律谈｜浅谈内部承包、挂靠、转包、分包的认定及效力问题
观点/研究- 原创
- 广东盈隆律师事务所
- 刊載日
- 2021-05-21
在建设工程领域，存在多种承揽工程的模式，包括内部承包、挂靠（借用资质）、转包、分包等。实务中往往存在着以一种模式为表象，实际上是另一种工程承揽模式的情形，在这种情形下，工程承揽模式的定性是极易被混淆的。如实践中，经常出现名为内部承包，实为挂靠、转包、分包或名为转包，实为挂靠等情况，而工程承揽模式的认定，直接影响工程各方主体最终应承担的法律责任，因此在处理建设工程合同纠纷时，准确认定工程承揽模式尤为重要。下面笔者将结合相关条文，对比不同的工程承揽模式认定及效力问题。
二、基本解读
1
相关条文
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第六条：“建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：
（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；
（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；
（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；
（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的；
（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；
（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。
内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。”
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第五条：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为······”
另外，《浙江高院解答》第一条、《河北高院指南》第四条、《福建高院解答》第一条等对内部承包也作出了相似的规定。
2
基本定义
从以上条文可知，内部承包是指建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属机构或内部人员来完成，由建筑施工企业对其进行一定管理的模式。
3
基本特征
（1）内部承包合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者存在管理与被管理的隶属关系；
（2）施工合同的权利义务由建设施工企业对外承担；
（3）内部承包人在建筑施工企业统一管理监督下独立核算、自负盈亏。
4
行为效力
依据多地高院的《解答》或《指南》，内部承包行为并不为法律或行政法规所禁止，应为合法有效。
1
相关条文
《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”
2
基本定义
从以上条文可知，挂靠亦称借用资质，是指无资质或弱资质的主体，以有资质或者强资质的建筑施工企业名义对外承揽工程的行为。
3
基本特征
（1）挂靠人非被挂靠企业内部的部门或人员，没有从事建筑活动的资质或者不具备其承揽项目所要求的相应资质等级；
（2）挂靠人向被挂靠人企业交纳一定数额的“管理费”；
（3）挂靠行为一般发生在承揽工程之前。
4
行为效力
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）······”挂靠行为应属无效。
1
相关条文
《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”
2
基本定义
从以上条文可知，转包是指承包单位将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他主体施工的行为。
3
基本特征
（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理等责任；
（2）转包人将合同权利与义务全部转入给转承包人；
（3）转包的标的是全部工程，且转包行为一般发生在转包单位承揽工程之后。
4
行为效力
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”转包行为应为无效。
1
相关条文
《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第二条：“······分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包······”
2
基本定义
从以上条文可知，分包是指建筑工程承包主体将其承包的工程项目的某一部分或某几部分再交由其他主体施工的行为。
3
基本特征
分包的标的是承包工程中的某一部分或某几部分，而非全部工程。
4
行为效力
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条：“存在下列情形之一的，属于违法分包：
（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”
《建设工程质量管理条例》第七十八条：“······本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”
从以上条文可知，承包主体在承包合同有约定或者经建设单位的同意下将工程非主体结构部分分包给有资质的主体应为合法有效。反之，分包给不具备资质施工主体的或者未经建设单位允许也无合同约定擅自分包的，抑或是总包将工程主体结构进行分包的以及接受分包的主体再次分包的（专业工程承包单位将劳务部分再分包的除外）均为违法分包，违法分包行为应为无效。
三、归纳总结
|
|
内部 承包 |
挂靠 |
转包 |
分包 |
|
基本 特征 |
①承包人为建筑施工企业下属机构或内部人员 ②施工合同的权利义务由建设施工企业对外承担 |
①挂靠人非被挂靠企业下属机构或内部人员，且无资质或资质等级不够 ②挂靠人向被挂靠企业交纳“管理费” ③挂靠行为一般发生在承揽工程之前
|
①标的是全部工程或全部工程肢解后冠以分包的名义 ②转包人将合同权利与义务全部转入给转承包人 ③转包行为一般发生在转包单位承揽工程之后
|
标的是承包工程中的某一部分或某几部分，而非全部工程
|
|
效力 |
合法 有效 |
违法 无效 |
违法 无效 |
并非当然违法无效 |
END
李健安：广东盈隆律师事务所商事团队实习律师，负责协助律师团队处理各类疑难复杂民商事案件、刑事案件、执行案件等业务。业务领域：建设工程、知识产权、不良资产处置与执行、公司股权。联系电话：13827040125
在建设工程领域，存在多种承揽工程的模式，包括内部承包、挂靠（借用资质）、转包、分包等。实务中往往存在着以一种模式为表象，实际上是另一种工程承揽模式的情形，在这种情形下，工程承揽模式的定性是极易被混淆的。如实践中，经常出现名为内部承包，实为挂靠、转包、分包或名为转包，实为挂靠等情况，而工程承揽模式的认定，直接影响工程各方主体最终应承担的法律责任，因此在处理建设工程合同纠纷时，准确认定工程承揽模式尤为重要。下面笔者将结合相关条文，对比不同的工程承揽模式认定及效力问题。
二、基本解读
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相关条文
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第六条：“建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：
（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；
（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；
（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；
（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的；
（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；
（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。
内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。”
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第五条：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为······”
另外，《浙江高院解答》第一条、《河北高院指南》第四条、《福建高院解答》第一条等对内部承包也作出了相似的规定。
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基本定义
从以上条文可知，内部承包是指建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属机构或内部人员来完成，由建筑施工企业对其进行一定管理的模式。
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基本特征
（1）内部承包合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者存在管理与被管理的隶属关系；
（2）施工合同的权利义务由建设施工企业对外承担；
（3）内部承包人在建筑施工企业统一管理监督下独立核算、自负盈亏。
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行为效力
依据多地高院的《解答》或《指南》，内部承包行为并不为法律或行政法规所禁止，应为合法有效。
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相关条文
《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”
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基本定义
从以上条文可知，挂靠亦称借用资质，是指无资质或弱资质的主体，以有资质或者强资质的建筑施工企业名义对外承揽工程的行为。
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基本特征
（1）挂靠人非被挂靠企业内部的部门或人员，没有从事建筑活动的资质或者不具备其承揽项目所要求的相应资质等级；
（2）挂靠人向被挂靠人企业交纳一定数额的“管理费”；
（3）挂靠行为一般发生在承揽工程之前。
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行为效力
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）······”挂靠行为应属无效。
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相关条文
《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”
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基本定义
从以上条文可知，转包是指承包单位将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他主体施工的行为。
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基本特征
（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理等责任；
（2）转包人将合同权利与义务全部转入给转承包人；
（3）转包的标的是全部工程，且转包行为一般发生在转包单位承揽工程之后。
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行为效力
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”转包行为应为无效。
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相关条文
《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第二条：“······分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包······”
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基本定义
从以上条文可知，分包是指建筑工程承包主体将其承包的工程项目的某一部分或某几部分再交由其他主体施工的行为。
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基本特征
分包的标的是承包工程中的某一部分或某几部分，而非全部工程。
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行为效力
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条：“存在下列情形之一的，属于违法分包：
（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”
《建设工程质量管理条例》第七十八条：“······本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”
从以上条文可知，承包主体在承包合同有约定或者经建设单位的同意下将工程非主体结构部分分包给有资质的主体应为合法有效。反之，分包给不具备资质施工主体的或者未经建设单位允许也无合同约定擅自分包的，抑或是总包将工程主体结构进行分包的以及接受分包的主体再次分包的（专业工程承包单位将劳务部分再分包的除外）均为违法分包，违法分包行为应为无效。
三、归纳总结
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内部 承包 |
挂靠 |
转包 |
分包 |
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基本 特征 |
①承包人为建筑施工企业下属机构或内部人员 ②施工合同的权利义务由建设施工企业对外承担 |
①挂靠人非被挂靠企业下属机构或内部人员，且无资质或资质等级不够 ②挂靠人向被挂靠企业交纳“管理费” ③挂靠行为一般发生在承揽工程之前
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①标的是全部工程或全部工程肢解后冠以分包的名义 ②转包人将合同权利与义务全部转入给转承包人 ③转包行为一般发生在转包单位承揽工程之后
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标的是承包工程中的某一部分或某几部分，而非全部工程
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效力 |
合法 有效 |
违法 无效 |
违法 无效 |
并非当然违法无效 |
END
李健安：广东盈隆律师事务所商事团队实习律师，负责协助律师团队处理各类疑难复杂民商事案件、刑事案件、执行案件等业务。业务领域：建设工程、知识产权、不良资产处置与执行、公司股权。联系电话：13827040125