建设工程施工合同中，开具发票一般会约定为承包人的附随义务。在现实中，发包人常常以承包人未向其开具发票的原因作为不支付工程款的抗辩。但根据司法实践中形成的长期判决规律来说，发包人以承包人未向其开具发票来抗辩工程价款的支付往往不能得到法院的支持，理由是附随义务不能对抗主合同义务。现实中，发票的开具涉及税务机关的职权问题，那么对于合同未明确约定承包人有开具发票的义务时，发包人能否诉请开具发票？让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。

     相关案例：（2019）最高法民终1510号 

     2012年6月6日，碧江区政府与南长城公司签订了《招商引资合同》，约定由南长城公司承建该政府辖区内的一段桥梁。

     2013年4月21日，南长城公司与李某双方签订了《承包协议》，将部分工程分包给李某，《承包协议》中未对李某开具发票事宜进行约定，在施工过程中，南长城公司共向李某支付了进度款1600万余元。

     2014年7月3日，案涉工程竣工验收。

     2016年，李某为讨要工程款将南长城公司起诉至法院，南长城公司提起反诉，要求李某向其开具已支付工程款1600万余元的发票。
     对于南长城公司的诉讼请求，一审法院认为，根据审理查明的事实可知，《承包协议》中没有关于李某开具发票的约定。且因税票的开具涉及税务机关的行政管理职能，能否开具及开具的具体程序均不明确，故对于税票的开具问题不宜在本案中处理，对南长城公司的该项主张，一审法院不予支持。
     南长城公司对一审法院的判决不服，认为开具发票是李某应负的义务，便向最高院提起上诉。
     最高人民法院认为，发票的主管机关是税务部门，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可以向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理。对南长城公司的该项主张，因双方在合同中未有明确约定，缺乏合同依据，不应得到支持。

     本案因为未约定李某开具发票的义务，导致法院不支持承包人的诉讼请求。但是经检索，最高人民法院对于承包人是否需要开具发票给发包人，也曾经 与本案件相反的判决。最高人民法院认为，从事经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项后，向付款方开具发票既是法定义务，还是交易习惯，属于合同履行的附随义务。

       如最高人民法院在2020年10月28日作出的（2020）最高法民终971号民事判决，一审法院认为，鸿天房公司反诉创业公司开具工程款发票的主张能否成立问题。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”和《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，从事经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项后，向付款方开具发票既是法定义务，还是交易习惯，属于合同履行的附随义务。发票金额按已付工程款金额确定，即创业公司应向鸿天房公司开具已付工程款、未付工程款的工程款发票。二审法院维持一审法院作出的关于开具发票的判项。

      另外，最高人民法院作出其他几个案例，同样支持该观点，如最高人民法院在2019年04月28日作出的（2019）最高法民终202号民事判决书 ；在2019年06月27日作出的     （2019）最高法民终491号民事判决书、在2019年12月18日作出的（2019）最高法民终611号民事判决书。
      最高人民法院对于收款的施工单位是否需要向发包单位开具发票的问题，存在两种判决结果。这两种判决结果提醒发包人和承包人，为了避免争议，在今后签订的施工合同中，应该明确约定承包人、分包人的开具发票的义务。如果没有相关约定，将来诉讼中要求对方开具发票的的诉求，可能不被法院的支持。但即使法院不支持开具发票的诉求，发包人、承包人仍可以向税务机关主张权利。

           陈伟奇

           西南政法大学法学博士

           盈隆律师事务所合伙人、副主任

           盈隆法律研究中心主任

           擅长领域有：建设工程法律事务、

           公司并购重组法律服务、经济合

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