在大部分黑社会性质组织案件中，对于组织成员实施的犯罪行为能否归属于组织，一般仅仅考虑司法解释的规定，而没有探究背后的刑法教义学根据。

比如，黑社会性质组织的“三把手”决定向黑社会性质组织外的第三人强行索要“赌场”股份，获取的利益也仅归属于三把手个人的，黑社会性质组织的“一、二把手”完全不知晓的，也没有获取犯罪利益的，该行为能否归属于黑社会性质组织呢？

有人主张，由于三把手利用了黑社会性质组织的影响力，方才获取了该赌场股份利益，因此三把手的行为就必须归属于黑社会性质组织。此种观点在司法实践并不在少数！

比如，组织、领导者实施了故意杀人行为，其除了承担故意杀人罪的刑事责任之外，由于本罪又归入黑社会性质罪的犯罪事实中，组织、领导者又要承担组织、领导黑社会性质组织罪的刑事责任。尽管此种重复评价原则饱受争议，但不少观点将此理解为法律拟制型的重复评价问题。

由于组织、领导黑社会性质组织的特殊性，组织成员实施的犯罪行为能否归属于组织，就变得异常谨慎，因为这给组织、领导者带来双重危险。因此，需要考察的是：组织成员的犯罪行为能否归属于黑社会性质组织的犯罪根据是什么？

对于前述五种情形中，前三种情形都旨在强调组织成员实施的行为归属于组织，必须是得到组织、领导者的认可。容易产生问题的是第四种：当组织者、领导者事先没有组织策划，在组织成员实施后，组织领导者没有认可的，组织成员述称是为了组织的利益实施的行为，能否一律归入黑社会性质组织的犯罪？

前三种情形规定的“组织、领导者的认可”，本质上强调的是共同犯罪理论，亦即组织领导者的参与，使组织成员的犯罪行为归属于组织、领导者。站在共同犯罪理论的角度，这似乎并不能得到理解，其刑法教义学根据也经得起考验。

但是，第四种情形的列举由于欠缺组织领导者的直接参与和默许，完全可能包括“组织、领导者并未参与到组织成员实施的具体事项”，亦可归属于黑社会性质组织及其领导者。这似乎违反了共同犯罪理论，其犯罪根据也很难证成。

事实上，《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（2015年法（2015）291号，以下简称《2015年会议纪要》）似乎也注意到这一问题。该纪要规定：

可见，《2015年会议纪要》对《2009年会议纪要》做了一定的缓和，组织、领导者明知组织成员多次实施扩大组织影响力的类似行为，而未予禁止的，则可视为组织领导者默许的行为，可归属于黑社会性质组织及其组织、领导者。显然，《2015年会议纪要》的规定秉持了不作为犯的视角，组织领导者对组织成员为了扩大组织影响力的犯罪行为，具有制止的不作为义务。

有人主张不必采取共同犯罪理论，这也是有些地方司法机关的做法。亦即，对某一具体的犯罪，认定不属于组织者和领导者，但是认为应当归入黑社会性质组织的具体实施的犯罪行为。但是，这样的司法处理会间接地让组织、领导者承担组织成员的犯罪行为。

比如，组织成员为了扩大组织影响力，在未得到组织、领导者认可的前提下，对他人实施了故意杀人行为。虽然组织、领导者不直接承担故意杀人罪的刑事责任，但该事实归属于黑社会性质组织，组织、领导者成立本罪后，会因为黑社会性质组织实施了“故意杀人罪”而推高宣告刑，这会间接导致组织、领导者刑罚的升高。这同样违反了罪责自负原则。

最高人民法院在刘汉涉嫌组织领导黑社会性质组织一案（2017年《刑事审判参考2017年总第107期》）中，明确指出“组织、领导者应当对黑社会性质组织的全部罪行承担责任，组织领导者与犯罪行为的组织者、策划者、指挥者、实施者构成共同犯罪”。显然，最高人民法院前述裁判理由旨在强调两点：

其一，组织、领导者应当对组织实施的全部行为都要承担刑事责任；

其二，组织、领导者承担刑事责任的根据是共同犯罪理论。对于组织成员实行过限的行为不应当承担刑事责任。

显然，不管是理论还是实践，都旨在主张组织、领导者承担组织成员实施的犯罪行为的犯罪根据——共同犯罪理论。

事实上，第二种类型不难理解。比如，在单位犯罪的场合，单位普通职员基于单位文化、组织纪律而实施的犯罪行为，可归属于单位，其背后的逻辑是可以推定单位的明知。

比如，澳大利亚联邦刑法第12.3规定，法人的明示或暗示的授权或许可的方法有：第一，法人的董事会（履行法人实施权的团体，无论名称是什么）或高级主管人员蓄意地、明知地活着轻率地参与了相关行为，或者明示地、默许地或者暗示地授权或者许可该犯罪行为；第二，或者在法人内部，存在指挥、鼓励、容忍或者导致不遵守相关条款的法人文化；

因此，当组织、领导者创建的黑社会性质组织存在特定的组织纪律、共同约定或者惯例，就意味着组织成员实施的特定犯罪行为并不违背组织的意愿，特定犯罪行为是组织、领导者的明示或者暗示的授权方法。

但是，组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威，能否认为是组织、领导者的明示或暗示的授权呢？

这恐怕很难一概而论。因为，为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威是一项结果，组织、领导者或许并不反对，但是组织、领导者对于组织成员应当采取什么的方法，却没有形成默许。一概承认此种为了结果而采取的行为，会导致组织、领导者承担责任的扩大化。

比如，组织、领导者默许组织成员争夺势力范围，但只允许组织成员采取滋扰的方式实施，但组织成员却采取故意杀人的行为，这违背了组织领导者的意愿。事实上，这恰恰是实行过限的内核。

因此，对于第四种情形的外延，仍然要回到共同犯罪中“实行过限”的判断，一种逆向的判断。即但凡组织成员实行过限的行为，不应归属于组织体，更不能归属于组织体的组织、领导者。

需要注意的是，《2009年会议纪要》规定“组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威而实施的违法犯罪活动”，只要是为了免除证明责任或提醒性注意规定。即一般情况下，组织成员为了前述利益实施的犯罪，都可以推定组织者和领导者都会概括性同意。

但是，假如组织成员虽然是为了争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威而实施的违法犯罪活动，但其方法超出组织特定的方法或者惯常做法，仍然要否定该行为属于黑社会性质组织。

因此，不要僵化地理解，只要是组织成员为了争夺势力范围等行为，都可以认定为归属于组织体。而应站在“有无实行过限”的角度去综合分析判断，因为不排除个人组织成员名为了组织利益争夺组织势力范围，实则是为了个人利益逞凶斗恶，间接性地减缓自己的刑事责任，而让组织体与组织领导者背锅。

经过上述分析，我们会提出以下几个观点：

第一，黑社会组织、领导者对组织成员实施的犯罪行为承担刑事责任，其根据是共同犯罪理论。假如指控的一项具体罪名，没有同时起诉组织、领导者，那该行为就不能归属于黑社会性质组织，让组织、领导者间接承担罪责；

第二，组织成员的一项犯罪行为若不是为了扩大组织势力，或者拳养组织成员等组织利益，行为的目标与组织目标相悖，那么该行为就不能归属于单位；

第三，组织成员的犯罪行为即使是为了组织利益，若未经组织、领导者的默许，又超出组织的惯常行为的，则属于实行过限，不能归入黑社会性质组织，只能认定为组织成员的个人行为。

「本文完」