前沿探讨 | 自首中已掌握犯罪线索与形迹可疑的判断

观点/研究

原创: 广东盈隆律师事务所

刊載日: 2021-06-18

自首中已掌握犯罪线索与形迹可疑的判断

作者 | 周绍庄

广东盈隆律师事务所管委会副主任

经济与职务犯罪法律事务部主任

司法实践中，犯罪嫌疑人被动到案后供述了犯罪事实，是否成立自首往往依赖于侦查机关的「一纸说明」，但这往往欠缺审查。这里审查的重点在于：

侦查机关已掌握的犯罪事实情况到底是犯罪线索，抑或仅仅是察觉到犯罪嫌疑人的「形迹可疑」。这中间涉及到侦查机关掌握犯罪事实的程度。假如是一种非常低度的掌握，犯罪嫌疑人到案后主动供认了大部分线索，侦查机关根据线索又搜集到大量的客观证据，很容易认为是自首；相反，侦查机关掌握了大量证据，万事俱备，只剩「请君入瓮」，则难以认定为自首。

问题在于

已掌握犯罪线索与形迹可疑的界限在哪？

01 相关司法解释的梳理

1998年4月17日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，「罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，可以认定为主动投案」。但是，该解释并没有细化什么叫「形迹可疑」。

2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对形迹可疑做出了细化，其规定：

罪行尚未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实，应当视为自动投案，但被有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。

该意见同时又规定，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同的情形对待。如果该罪行已经被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内的，不在通缉令发布范围的，应认定为未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息库的，应视为已掌握；如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

可以看出，该意见对于犯罪事实是否已被侦查机关掌握，以是否被「刑事通缉」作为一项重要的判断标准。那么，什么是刑事通缉的标准呢？《刑事诉讼法》第一百五十五条规定，“应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关可以发布通缉令，采取有效措施，追捕归案。”可以看出，已掌握犯罪线索实际上是指侦查机关掌握到的犯罪事实与证据，已经达到可以将本案呈送逮捕，且能够被检察机关做出逮捕的决定。

采取逮捕的标准，在职务犯罪中会有不同的观点。比如，或有观点认为，由于职务犯罪的秘密性特征，大多呈现一对一的证据情况，十分依赖于两方犯罪嫌疑人的口供。如果要求达到确实充分的标准或者符合逮捕的标准，这就意味着几乎所有职务犯罪其中一方犯罪嫌疑人到案后，都认为办案尚未掌握犯罪事实，都认定为自首。

这种担忧有很强的道理，实际上司法实践也绝不会采取证据确实充分的标准，必须要求侦查机关掌握到证据确实充分的标准，才认为其才掌握了犯罪事实。即使按照2010年关于自首的司法解释，采通缉的标准，职务犯罪通缉的标准也是远远低于普通刑事犯罪。

《监察法》第二十九条规定，“依法应当留置的被调查人如果在逃，监察机关可以决定在本行政区域内通缉，由公安机关发布通缉令，追捕归案。”而《监察法》第二十二条又规定，“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所。”

可见，监察法所规定的通缉与留置的证明标准，与普通刑事犯罪存在明显差异的。这就意味着，对于办案机关是否已经掌握了犯罪线索，采取了普通刑事案件与职务犯罪案件区隔的做法。

将普通刑事犯罪与职务犯罪的自首认定进行区隔，这或许很难在刑法教义学上很难找到根据。单纯的刑事政策难以解释该问题，容易滑入司法民粹主义的泥沼中。十分肯定的是，社会公众对于职务犯罪深恶痛绝，司法实践对于职务犯罪有明显的严刑峻法的趋势。

但是，这只是单纯的刑事政策根据，无法对刑法教义学上做出妥当的解释。从自首的规范旨意或者减免根据来看，如果一般刑事犯罪采取通缉的标准，只要能够节省司法资源的，使本来不符合逮捕标准，因为被告人的供述使案件证据确实充分的，节省了司法资源，进而认定为犯罪的，认定为自首。那么，同样的道理，办案机关如果只是掌握到行贿人一人之口供，没有其他任何证据，国家工作人员到案后予以承认，并据此提取到其他证据，也应当做此量刑上的优惠。

已掌握犯罪线索与形迹可疑的司法判例

「形迹可疑」是一个较为低度的认知。证明标准有多个层次，包括单纯的怀疑——有一定证据证明——优势证据——高度盖然——排除合理怀疑——确定无疑。这里的形迹可疑，一般是指前两种认知水平上，即单纯的怀疑或者有一定证据证明，但尚未达到优势证据以上的标准。

应当说，司法实践中，若深究办案是否已经掌握了犯罪线索，大多是采取优势证据的标准。实际上，逮捕的标准要低于起诉和审判的“事实清楚、证据确实充分”的“排除合理怀疑”的诉讼标准。

比如，在「符雄受贿」一案中，一审阶段的法院与检察院就检察机关反贪污贿赂部门是否已经掌握了犯罪事实，产生了很大的争议。公诉机关抗诉后，但二审法院认为：

关于自首问题，文昌市人民检察院以涉嫌犯有滥用职权罪将符雄逮捕，对于受贿情况，检察机关只是获取证人李昌业听刘美良说过送钱给符雄这一线索，谈不上已在一定程度上掌握了符雄受贿的罪行。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，被采取了强制措施的犯罪嫌疑人如实供认司法机关尚未掌握的罪行又与司法机关已掌握的罪行属于不同种罪行的，以自首论。符雄主动交代了其受贿的事实，符合上述的规定。

在「王中文、余世武贪污」一案中，一审法院同样产生争议，二审法院同样阐述了前述案件一样的观点，其认为：

所谓的“办案机关掌握的线索所针对的事实”，就具体的案件具体的当事人是否构成自首而言，亦应当是指根据案件线索已经锁定的具体的人所实施的事实，而不能简单地以办案机关掌握了已经发生犯罪事实但是尚未掌握是什么人所实施的事实，尚在进行广泛地、一般地对没有列入嫌疑人的人员的排查过程中，有关人员就作交代时，就排除该种情形成立自首。

结合本案的具体证据和事实而言，经二审庭审质证的前述《情况说明》以及州纪委移送市纪委的线索及其附件线索摘要等书证表明：该线索仅仅反映“万亩辣椒”项目实施过程中有一个叫陶洪斌的存在与国家工作人员作假套取项目资金，并没有指明或者甚至指向王中文。凯里市纪委调查组的办案人员出具《情况说明》亦称：经调查了解农业服务中心具体负责该项目，故于2016年5月6日就相关问题对其负责人王中文进行谈话调查，在谈话调查中王中文主动交代了有关的贪污事实，这一经过本身亦表明调查组当时并没有掌握王中文涉嫌违法违纪，只是因这个项目是农业服务中心在具体负责而去找作为负责人的王中文进行一般的调查谈话了解而已，可见，当时的情况连司法解释所规定的“形迹可疑”的程度都尚未达到。综合以上事实和法律，本案应当认定王中文具有自首情节。

在「郑叶绮、田永新贪污」一案中，二审法院对已掌握与未掌握做了详细的裁判说理，其认为：

所谓“还未掌握”，是指司法机关尚未知道犯罪发生，或者虽然知道犯罪发生，但不知道具体的犯罪嫌疑人和犯罪事实的情况，实际上是没有确实证据证明犯罪人或者犯罪事实。因此，如果行为人在纪委调查期间，能在组织还未掌握其违法犯罪事实的情况下，经过思想工作如实交代犯罪行为，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形，应当视为自动投案，从而构成自首。

基于此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》对党员领导干部的“如实供述自己的罪行”规定了具体的认定标准，即在自动投案期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首；没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

本案中，六师纪委对田永新调查谈话之前，还未掌握田永新、郑叶绮共同贪污以及田永新受贿的犯罪事实或线索，仅根据他人提供的并非违法犯罪的举报线索而对田永新例行调查谈话，田永新在此情况下主动交代了自己的贪污、受贿罪行。因此，田永新的行为属于“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形，应当视为自动投案，从而构成自首。

余论——放松自首认定的意义

笔者想来主张，应当放松自首的认定，尤其是对职务犯罪中自首的认定。比如，尽管行贿罪的量刑应当轻于受贿罪，但受「刑法第390条第2款」囚徒困境条款的影响，现在对于行贿人几乎不处罚，这使得行贿罪的处理整体过轻，正义的天平已经过于倾斜行贿一方。

我国刑法大量设置数额犯，过分依赖数额认定犯罪，而不考虑犯罪的其他情节，若不给予法官更大的自由裁量空间，将导致出现部分十分僵化的判断。比如，刚刚届满300万元无其他情节的受贿人判处有期徒刑十年，而受贿1000多万因为有自首情节，却判处有期徒刑五年左右。事实上，在2016年以前，受贿10万元以上，若没有自首情节，可能直接判处十年以上有期徒刑。

事实上，假如考察自首减免刑罚的根据，就会发现我国刑法对于自首的认定有「道德洁癖」之嫌，更加注重被告人的投诚，而忽视节约司法成本的考量。一般来说，自首的实质减免理由包括奖励犯罪者悔过投诚（悔过动机论）、便利犯罪侦查与证据收集、节省刑事追诉之人力物力（诉讼经济论）。但这是硬币的两面，节省诉讼经济本质上就是对犯罪的悔过。假如要探究到犯罪嫌疑人内心深处，他抱有什么样的心思投诚，只有天知道。

我国台湾地区刑法第62条规定，“对于未发觉之罪自首而受裁判者，得减轻其刑。但有特别规定者，依其规定。”也就是说，假如办案机关已经掌握了犯罪事实，犯罪嫌疑人的投诚就不是自首。

所以，确切地说，自首所在乎的诉讼经济论是指发现犯罪事实和掌握案件证据，而非抓获到犯罪嫌疑人。事实上，在人脸识别高度发达的今天，抓获犯罪嫌疑人已非难事，但是掌握到犯罪行为人的犯罪证据仍然困难。因此，对于自首的优惠方面应当偏重于通过供认使案件得以侦破，而非使犯罪嫌疑人被抓获。

「本文完」

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