或许是，“念念不忘，必有回响”。从2020年开始，刑事合规计划逐渐由学术界讨论，延伸至司法层实务面的具体践行。

合规建设与处罚措施的挂钩，不仅仅在刑事领域存在，在其他领域同样存在。比如，美国对中兴通讯的长臂管辖中，设置合规考察。2018年6 月7 日，中兴与美国商务部工业安全局(BIS) 达成和解协议。协议内容为：中兴通讯向美国政府支付10 亿美元罚款，另行支付4 亿美元的代管资金，如果再次违规，则予以没收；必须在30 天之内更换董事会，施行最为严格的合规管理制度。

 又比如，2013年10月，世界银行廉政局（INT）经过审查发现，湖南建工集团在一项竞标中提交的业务经验文件是不真实的，构成了《世界银行集团诚信合规指引》所定义的欺诈行为，决定对该公司作出了“附解除条件的取消资格”两年的制裁决定。为了解除制裁，湖南建工在世界银行的监控和指导下开始了建立有效合规计划的行动。2017年6月29日，湖南建工监理和实施诚信合规体系的努力得到了世界银行的认可，收到了世界银行的解除制裁通知书。

 刑事合规计划起源于美国，从美国的司法实践来看，刑事合规的主要初衷是：以刑法手段为媒介，促进组织体自觉进行内控，防止企业内部发生犯罪行为。之所以要做这样的媒介，系因为：

比如，《美国联邦量刑指南》最初的旨意是，通过量刑的激励推动企业内控，但是随着《联邦检察官规则》的出台，合规越来越多的成为罪与非罪的判断依据。但是，我国单位犯罪成立的范围并不广泛，刑事合规计划的需求或远远不如美国。当下实务对企业合规计划制度如此冒进的当下，我们真正要问的是：我们真的迫切地需要企业刑事合规计划吗，这一概念会不会是多余的？

1909年，美国联邦最高法院在N.Y. Central & Hudson River R.R. Co. v. United States一案中做出了具有标志性的决定，代表了现代美国对法人犯罪实践的开始。该案确定法人担当刑事责任的“代理原则”（替代责任原则），即法人应对其代理机构和普通职员的行为负责。联邦最高法院在1958年的United States v. A&P Trucking Co.案件中对前述代理原则细化，即公司的高级管理人员、代理机构和普通职员在其职务范围内从事的犯罪行为，并为了使公司受益，可归责于单位。

替代责任原则与我国的单位犯罪要件有很大的差别。根据我国相关司法解释和会议纪要的规定，我国公司的普通职员在职务范围内实施的行为，即使为了单位利益，也不一定能够成立犯罪。除非，该普通职员的犯罪行为得到了公司集体决策或者主要负责人的授意。因此，美国单位犯罪成立的范围要远比我国广泛，单位很容易成为职员犯罪的替罪羊。

事实上，各国的单位犯罪成立要件学说十分多样。除了替代责任原则以外，还有代表责任理论、同一视理论、组织失败理论、集体认知理论、这要以美国的单位犯罪成立要件最为宽松。

可能有人要问，美国为何要采取如此宽泛的单位犯罪学说。因为美国受实用主义哲学的影响，普遍认为当企业（特别是跨国公司）过于庞大，企业的侵害能力日趋变强，且层级多，行政管理触角难以延伸到企业内部，不现实或者成本过高。因此，就附加企业近乎严格责任，以倒逼企业规范内部管理，管控企业职业的不当行为。

但是，美国有相当多的学者反对「法人的过度刑事责任化」。因为按照目前刑法体系，只要法人的工作人员在授权的范围内，并为了法人的利益，那么工作人员的不当行为就应当归责于法人，即使有证据展示出法人历来守法，也要成立单位犯罪。

由于公司不断地面临着职员的不当行为带来的刑事责任，犯罪意味着相关的经济成本，这包括并行的民事诉讼、衍生的股东诉讼等。在20世纪最后的20年里，法人开始采取法人守法规则理论（corporate complianceprograms），以确保公司的行为不违反法律。法人守法规则的内容，从企业的一般行为准则，到非常具体的政策，意在阻止单位成员从事不当的行为，如内线交易等。

这就是美国合规计划的源头与发展脉络，与其广泛的单位犯罪成立要件相关。英国晚近以来，也开始逐渐采取刑事合规计划制度。从其发展脉络来看，同样可以看出，刑事合规计划建设主要也是违反了防止单位犯罪扩大化，防止单位成为自然人犯罪的替罪羊。

整体来说，从下表可以看出，刑事合规计划与单位犯罪的构成要件有着天然性关系。单位犯罪成立要件，越是宽松越是需要刑事合规计划限制单位犯罪的成立。反之，亦然。

由于传统上，联邦法院采取的原则是上级责任理论（the doctrineof respondent superior），企业也应当为低层级的员工的职责范围内的犯罪行为，承担刑事责任，即使他们与公司的政策和高级管理人员的指示相违背。在起初，企业提出刑事合规计划的证据时，一些法院干脆就排除了企业守法规则的证据，以防止陪审团接触到这些证据。

但是，至少有两个联邦上诉法院分别在1979年的United States v. Beusch案件与1983年的United States v. Basic Constr. Co.案件中认为，陪审团应当考虑企业的守法规则，以确定企业是否应当对其代理人员犯罪行为承担刑事责任。这个案件的宣判，意味着美国上级责任原则被打开了一个缺口。

不过，在2009年的U.S. v. Ionia Mgmt. S.A.中，第二上诉巡回法庭肯定了陪审团对一个法人的有罪判决。法人被指控它的代表人员和职员，不合法地从Ionia船上往海里倾倒油料废弃物，并在事后将倾倒油料的记录隐藏。法人的辩护方提出，公诉人要想建立法人的刑事责任，必须要证明一项独立的要素：“法人欠缺有效的政策和程序，阻止和发现工作人员的犯罪行为。”

但上诉法院同意了之前地方法院的判决，认为法人守法规则不是法人刑事责任的一项独立的要素，而只是与“是否属于工作人员的职责范围内行为”的一项有相关性的证据，增加该要素是与该巡回法庭过去的先例相违背。可以说，这一判决，基本上为法人守法规则的命运做了一个终局性的决定，即企业守法规则只是判断是否职员职务范围的一项相关性证据，而非法人犯罪要件的独立性要素。

不过，尽管企业合规计划不会根本性地影响法人刑事责任的认定，但是根据1991年组织指南（organization guideline），有效的方案不能保证起诉的豁免权，但存在合格的企业适法计划可能会影响检察机关的起诉决定。2004年，美国量刑指导委员会增加了一个详细的指导原则，以认真对待企业的守法规则。当企业实施了守法规则，那么就大大缓和沉重的罚金和其他制裁措施。

在美国的司法实务中，作为侦查主体的检察官在对法人犯罪过程中大量采用暂缓起诉协议（DPA，设置期限考察决定是否起诉）与不起诉协议（NPA）。因此，企业合规计划也并非一点作用都没有，实际上其最大的作用在于侦查阶段。

暂缓起诉协议和不起诉协议之所以能够在美国盛行，一个很重要的原因是：美国长期对法人犯罪的争议与质疑，法人通过缴纳罚款稀释高管的责任，检察机关对证据的调查过分赖于公司的配合（类似于辩诉交易的刑事逻辑），调查过于仓促等。

暂缓起诉协议和不起诉协议的实施，同样也引来很大的批评。美国学者通过对美国2001年至2014年间的检察机关与公司签订的306项递延侦查与不起诉协议案件进行实证调查发现，被起诉的管理者和员工中，高级管理者较少，大部分是中层管理者与其他人员，平均刑期也远远低于其他白领犯罪，法人的刑事责任可能成为自然人犯罪的「替罪羊」。

从前述企业刑事合规计划的溯源来看，企业刑事合规计划原本是防止美国法人犯罪的扩张，这也是法国等诸多国家并没有提倡刑事合规计划的原因所在。在法国，法人机构或者法人高级管理人员代表公司所实施的犯罪行为，才能归属于单位，普通职员的犯罪行为很难归属于单位。因此，企业刑事合规计划并没有制度性需求。或许，企业刑事合规计划也很难有现实的需求性。

第一，我国单位犯罪的要件学说接近于代表责任或同一视理论，单位成立犯罪的范围远没有美国那么广泛，刑事合规计划并没有现实性的需求。

我国刑法第31条没有规定单位犯罪的要件；2001年1月21日《关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”，同样没有详细地说明单位犯罪的成立要件，即到底是谁的行为可以视为单位犯罪。

但是，2002年7月8日《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第18条规定。“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。”

这就意味着，只有单位代表机构（集体决策）、单位负责人以及被授权实施犯罪的人（非普通职员，而是特定场合下被授权的犯罪执行人）的犯罪行为，才可以视为单位犯罪，其立场接近代表责任或同一视理论。在我国，普通职员的犯罪很难归属于单位，美国法意义上的企业刑事合规计划同样很难被现实地需要。

因此，我国刑事合规计划的引入后，企业刑事合规内容主要是倡导企业如何防止犯罪的发生，这是“新壶装旧酒”，没有什么新味道，这也是企业刑事合规计划在我国遇冷的首要原因。

第二，由于刑事合规计划并不能阻却单位犯罪的成立，刑事合规计划只能成为附条件不起诉或者缓刑的考察内容，其范围十分之窄，且政策性太强。

如前所析，企业合规计划的制度初衷是，防止单位普通职员的犯罪行为，被视为是单位犯罪行为，这与美国单位犯罪广泛采取替代责任原则攸关。由于我国并不存在该制度“缺陷”，所以刑事合规计划在长时间内默默无闻。

即使2020年各地开始践行刑事合规计划，主要也是依托于保护民营经济刑事政策和认罪认罚制度，以设置考察期督促企业建立合规计划，决定是否不起诉或是否做缓刑处罚。

应当说，企业合规计划不应成为是否起诉的重要内容，相反应当成为相关市场准入的考察范围。合规计划这个“经”，被念歪了。假如犯罪了，很难因为其后建设了合规计划，被完全免除刑事责任。这在处罚根据上很难做出说明，除非是提前制定合规计划以否定犯罪的成立。美国早就开始检讨暂缓起诉协议与不起诉协议的弊端。

应当说，假如企业有犯罪前科而被禁止市场准入（比如因行受贿而被禁止参与工程招投标），可以因为建立了系统性合规计划，消除了再犯罪的可能，被解除“市场准入限制”。前述的中兴通讯事件、湖南建工集团事件都是这样的逻辑。

因此，以企业合规计划建设作为不起诉的理由，很难在刑法教义学上找到制度基础，难以避免成为“制度花瓶”。正因如此，该制度或许也很难具有持续性。

中国企业格局主要是中小企业，且大多为作坊式或者夫妻档企业，此种企业格局会长期存在。当企业负责人“犯了事”，自然辩解是单位犯罪，以减轻其责任。当法治不规范和不正当竞争的长期存在，企业负责人更加愿意拥抱“单位犯罪”，假如建立刑事合规计划，会否定单位犯罪，使企业主成立个人犯罪，进而加重企业主的罪责，在企业负责人看来是“作茧自缚”。

更为重要的是，由于法网严密，不少企业仍然游走于刑法边缘。或许，应了那句话，最为赚钱的营生都写在刑法里。人们真正需要考虑的是：假如帮助企业真正规范地建立了犯罪预防机制（企业刑事合规计划），企业能否在激烈的市场竞争中生存下来？

在域外，刑事立法层面未如我国一般，设置单位犯罪与个人犯罪不同的处罚标准，自然人未必都会主张是单位犯罪，以减轻其责。建立企业合规计划的企业主要是大型跨国企业，且所有权与经营权出现分离。投资者之所以愿意推动董事会建立合规计划，是为了防止公司成为公司管理层和普通职员犯罪的替罪羊。美国企业格局中，大型跨国企业具有一定的规模性，且市场竞争更加正当，合规计划的建立有很强的现实需求与制度环境。

与之相对应的，我国企业大多存在一定的灰色地带，企业是否愿意让律师深入企业内部，让其知晓企业的商业秘密，直击企业问题之所在，以企业真正建立起企业合规体系呢？这恐怕是十分困难的！

也就是说，对于美国法而言，防止员工犯罪嫁祸于公司，企业负责人有十足的动力推动。但是，我国的企业刑事合规计划是防止企业负责人犯罪，没有企业主愿意自揭其短，让律师知道企业负责人犯罪行为恰恰是风险之所在。犯罪的威慑力在于不可避免性，而非刑罚的残酷性。大多数人都虔诚地相信犯罪追诉不会降临在自己头上，而非事前建立合规计划，防止成立单位犯罪。

作者简介

 

魏远文，专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部副主任，清华大学刑法学硕士，师从张明楷教授。

魏远文长期从事法律实务工作，历时十余年之久，先后办理各类刑事案件数百件，其中“陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案”于2014年入选最高人民检察院第五批刑事指导案例，2020年于法律出版社出版《职务犯罪典型案例精解》一书。

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