律谈｜立功的时间节点——到案后才能立功？
观点/研究
“本文的观点是：立功成立的时间点是，犯罪分子实施犯罪后判决生效前。”
甲先后涉嫌两单重大敲诈勒索案件，在第一单敲诈勒索判决生效前，甲一直未供认国家工作人员乙收受了巨额款项。在甲因第一单敲诈勒索生效后被送往监狱服刑时，甲预料另一单重大敲诈勒索案可能会被侦查，于是在纪委写信举报乙收受巨额贿赂。
后纪委经调查，核实乙工作人员确实收受了巨额贿赂，乙工作人员被判处有期徒刑十五年。在乙尚未被纪委查实前，甲因第二单敲诈勒索罪被某县公安局申请换押，由原监狱换押至某县看守所。
这里存在的一个问题是：对于甲的行为到底成立前罪刑罚执行阶段的立功，抑或认定为漏罪刑罚裁量阶段的立功呢？
对此，被告人原执行监狱认为，本案查实时间节点在看守所期间，被告人甲因涉嫌第二单敲诈勒索罪长期不在监狱，无法对其记功。在被告人二罪被合并执行后，再重新还押至监狱的，会重新计算执行时间，该立功情节应当计算在第二个敲诈勒索罪的刑罚宣告期间。
但是审判第二单敲诈勒索案件的人民法院认为，被告人举报乙工作人员时尚未到案（漏罪未到案），还在监狱刑罚执行阶段，不属于「到案后」，不能认定立功。
但是，该被告人则认为，其属于刑罚裁量型的立功。若是认定为刑罚执行阶段的立功，对其刑罚的减轻幅度较为有限。根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第8条的规定，每次减刑不超过一年。但是，假如作为刑罚裁量情节，人民法院对其减免幅度则不受此限。
因此，本文需要解决的是，立功的时间是否应当限定在到案后？
刑法第68条规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为……”
对此有观点认为，这是立功成立的时间性要件，即必须是“到案以后”举报他人犯罪或者提供犯罪线索，才能认定为立功。
但是，也有观点认为，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条规定仅仅是一种列举，且是不完全的列举。在到案以前立功的，同样可以考虑认定为立功。
司法实践中，确实有不少判例认为，前述条款司法解释第五条是对《刑法》第68条的细化解释，立功的时间性要件必须是到案后。
比如，在顾笑斐滥用职权、受贿再审一案中，再审法院针对“原审法院认定的原审被告人顾笑斐在查办浑南动迁系列腐败案件期间，顾笑斐曾协助配合纪委在调查取证、查找当事人、固定证据过程中有过立功表现，成立立功，故可对其减轻处罚”，作出如下裁判与说理：
关于抗诉机关辽宁省人民检察院提出的将顾笑斐案发前配合纪委的相关工作认定为有立功表现，属认定事实错误、量刑不当的抗诉意见，经查，顾笑斐于2012年2月，协助配合纪委核实东陵区拆迁办原主任时天成的有关问题，在查找当事人、固定证据过程中有过积极表现，但当时顾笑斐并没有受到调查，不符合相关司法解释关于立功表现的规定，故对检察机关的抗诉意见予以支持。
最高人民法院组织编写的《关于自首、立功司法解释案例指导与理解适用》一书中，最高人民法院的法官也认识到立功的时间性要件问题，其在评析张俊兰受贿一案时，肯定了立功的时间性要件是犯罪分子到案后，但是对于到案后持广义且缓和的态度。其指出：
从字面表述上看，《刑法》第68条并未限定立功的时间，但这并不等于说任何时间都可以构成立功。1998年司法解释对这一问题做出了明确，根据该规定，只有当犯罪分子到案后有“立功”表现的，才可以认定为刑法意义上的立功，从而得到从宽处理，这就是立功的时间要件。
但是，对于如何理解「到案后」，其做了缓和的解释。根据到案后的两个学说，最高人民法院法官采纳的是广义说。其中，狭义到案说的观点认为，立功开始时点应该为到案时点，即司法机关及其工作人员因办案之目的而接触、约束犯罪人之时点。
而广义到案说认为，该时点包括司法机关在内的所有国家机关、党政组织、群众组织、所在工作单位等因主动或者被动发现违法嫌疑而主动或被动地接触犯罪人，犯罪进入或可能即将进入刑事诉讼的时点。据此，最高法院法官肯定了被告人张俊兰构成立功，其理由是：
被告人张俊兰先是于2009年5月26日向该县纪委退缴赃款，接着于2009年6月16日到该县检察院自首，虽然该县检察院于2010年2月21日才对其正式立案侦查（具体原因不明），并于同月23日才对其取保候审，但不可否认，其向检察院自首时已经到案。张俊兰在2009年6月22日（即到案后，检察机关立案前）向公安机关提供了重要线索，协助抓获涉嫌犯故意杀人罪的犯罪嫌疑人宁某某，后宁某某被判处有期徒刑，是一种对社会有贡献的行为，符合立功制度的宗旨和构成要件，应当认定为立功并依法从宽处罚。
可见，前述观点在坚持1998年有关立功司法解释所主张的「到案后」时间要件的前提下，对「到案后」作了十分宽泛的解释，即只要犯罪分子接触了办案机关就可以认为是到案后，同时办案机关也是十分宽泛的主体。
张明楷教授认为，将立功限定在到案后的表现并不合适，从理论上说，因为行为人犯罪后所实施的有利于预防、查获、制裁犯罪的行为，都在某种程度上表明行为人对犯罪的痛恨，以及再犯罪的可行性的减少，而不是只有在到案后所实施的有利于预防、查获、制裁犯罪的举止，才能成为从宽处罚的根据。在此意义上说，司法解释将立功限定性到案后的表现，是对行为人不利的限制解释，也是不利于保障人权的解释。因此，其主张是犯罪后的立功都可以认为是立功。
假如反思立功的制度功能——使再犯可能性下降，或者瓦解犯罪分子内部，节省司法资源，那么将立功限定在到案后，着实不妥当。
一般来说，立功的制度功能是使犯罪分子揭发其他犯罪，进而表征其再犯可能性降低。如有学者认为，用人身危险性解释立功制度是比较合理的。行为人实施危害行为或者造成危害后果以后，无论他是否立功，都不会对社会危害性有任何的影响，随其行为能够改变的只有人身危险性。提供重要线索等行为，均表明犯罪人人身危害性的减弱和主观恶性的减轻，以及犯罪人对于犯罪为社会所不认同的认知。对人身危险性降低的犯罪人予以从宽处罚也符合刑罚特殊预防目的的要求。
站在再犯可能性降低角度看，犯罪行为人在实施犯罪之后，越早举报其他人犯罪，其再犯可能性降低得越早一些，相反越晚举报犯罪的，恰恰是再犯可能性降低得越晚。
当然，以再犯可能性是无法解释为什么重大立功比一般立功，减免刑罚程度更大的。因为，只要举报了犯罪就是不认同犯罪，举报严重程度越高的犯罪，说明不认同的程度越低，而举报严重程度越低的犯罪，恰恰说明其对犯罪容忍程度越低，其再犯可能性越低，二者是呈反比的关系。重大立功减免程度更大，说明立功制度更为重要的目的是，节省司法资源，防止新的犯罪，实现法的确证。
站在节省司法资源的角度来看，越早向司法机关揭发或者提供线索，越有助于司法机关侦破其他案件，越能节省司法资源。因此，把立功的时间节点设置在犯罪分子到案后，无论怎么解释，都难以符合立功的制度本质。
以美国法院量刑法则与实务操作为例，被告坦承犯行认罪越早，享有刑度之减轻越多。美国量刑指导法则之第三章之调整规则，即有规定承担罪责之调整，当被告在自己侦查或起诉之案件中协助司法机关诉讼程式进行有意愿认罪答辩者，从而使法院有效率利用司法资源而诉讼经济，得减少原先量刑指导法则所定犯罪刑度级数之二级之外，再减少一级。
事实上，将立功成立限定在「到案后」，是机械司法的表现。陈兴良教授认为，“立功行为发生于刑事诉讼阶段。刑事诉讼阶段指侦查、起诉、审判阶段，概言之，量刑情节意义的立功必须发生于犯罪分子开始被追诉以后，判决发生法律效力之前这一阶段内。”
但是，马克昌教授认为，“立功的时间开始于犯罪预备，截止于刑罚执行完毕，但作为刑罚裁量情节的立功，通常在判决或裁定之前。犯罪人预备犯罪起到刑罚届满或执行死刑前为止，不论司法机关是否对其立案侦查，也不论是否处于诉讼阶段，均可成立立功行为。”
事实上，司法实践已经对“到案后才能立功”做出纠正。比如，在张清敏受贿一案中，被告人张清敏在自首前规劝另案被告人邰秋投案自首，邰秋于同日下午自首后的供述中印证了张清敏规劝其自首的事实。对于张清敏是否构成立功，控辩双方存在重大的争议。对此，一审法院认为：
被告人张清敏到案前后劝说邰秋自首均不影响其立功的认定，根据刑法第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”
被告人张清敏实施了利用职务上的便利收受贿赂款并为他人谋取利益的违法行为，即为犯罪分子，同时该条并未规定犯罪分子到案后这一时间节点，依据该条关于提供重要线索，从而得以侦破其它案件的等立功表现的规定及举重以明轻的原则，被告人张清敏规劝邰秋自首的行为应优于提供线索使得案件侦破，故应认定为立功。
回归本案，甲举报乙的时点，以及甲举报乙就是为了获得第二单敲诈勒索案的减轻处罚等初衷，其完全符合立功的规范旨意。将立功的时间要件确定为到案后，必然使立功的认定处于十分尴尬的地位，既无法认定在刑法执行阶段的立功，也无法认定为漏罪案件的立功。
因此，本文的观点是：立功成立的时间点是，犯罪分子实施犯罪后判决生效前。
律师简介：
周绍庄，专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部主任，毕业于中山大学，先后获得管理学学士、刑法学硕士。
周绍庄长期从事法律实务工作，历时十五年之久，实践经验丰富。办理的案件中，有一系列具有重大社会影响的疑难、复杂案件。
联系电话：13928159671，微信同号
