从上表可以看出，2012—2016年的缓刑率(缓刑数/有罪人数)分别为16.39%、5.85%、22.49%、15.03%、16.89%，而同期的拘役率(拘役数/有罪人数)为5.78%、1.74%、17.28%、14.86%、28.84%。刨除掉2012—2016年B区因危险驾驶罪而增加的拘役数，该期间内因其他犯罪的拘役数为61人(2012年)、283人(2013—2014年)、288人(2015年)、109人(2016年)，便可以计算出，其他罪名的拘役适用率为1.33%(2012年)、2.46%(2013—2014年)、3.99%(2015年)、1.60%(2016年)。这样，其他罪名的适用拘役率在1.33%～3.99%之间，不足4%。

从上表也可以看出，B区在2012—2016年间的审前逮捕数分别为4599人、5137人、5620人、5717人、4323人，羁押率大致为96.37%、98.31%、89.43%、79.28%、63.45%。而同时期B区的办案期限，公安机关常态的侦查期限为2～3个月，而检察院审查起诉期限是1.5～4个月，法院实行简易审大致为20天，而同期案件的一次退回补充侦查率为18%，二次退回补充侦查率为5%。即使检察院对 3 年以下的轻微刑事案件也施行20天起诉，那么82%的案件从侦查到审判需要4个月以上，13%的案件需要6个月以上，5%的案件需要8个月以上。

由于审前羁押期限超过6个月的，就不能再适用拘役刑，且判前逮捕时限过长，实际判决的刑期就不会低于判前羁押期限，再结合逮捕率、判前逮捕时间、拘役率和缓刑率进行比较，就容易得出一个根本性的结论：审前逮捕率过高，直接推高整体刑期，导致缓刑率的下降，并间接降低了部分案件适用拘役刑的可能性，且致单处罚金的比例直接为0.

数据比对还发现，2012—2016 年期间，B区3年以下有期徒刑判决率分别为75.81%、81.88%、73.54%、84.95%、89.28%，而同期的缓刑率只有16.39%、14.93%、14.93%、15. 03%、16.89%。这就意味着，在3年以下有期徒刑的服刑人员中，约有59.42%、66.95%、58.61%、69.92%、72.39%实际入监服刑。而这中间相当一部分的判决时长接近判前羁押期限。试想一下，假如不以羁押为原则，只会大大下降实际的实刑刑期。

日本刑罚的缓期执行率也非常高，在 1960 年以后，徒刑、监禁的缓期执行率 (即第一审被判处徒刑、监禁的人中被宣告缓期执行的人的比例)，于有期徒刑的判决结果下，在 51. 5% ～ 60% 之间; 于有期监禁的判决结果下，在 70% ～ 95%之间。2007 年，在一审最终处理的人员当中，缓期执行率为 59. 1%。而 2010 年，由地方裁判所、简易裁判所宣告的 3 年以下的惩役与禁锢刑当中，被交付缓期执行的比例是 63. 2%，在可能被宣告的缓期执行的判决中，有接近三分之二适用缓期执行。

另外，根据日本 1998—2007 年间的数据统计，可计算出实际入监服刑率大概在 5% 以下。以 2005 年为例，该年度总判决 782 471 人，其中死刑 11 人，无期惩役 134 人，有期徒刑 85 020 人 (其中，缓刑51 446 人)，有期监禁 3 904 人 (其中缓刑 3 655 人)，罚金 68 9972 人，拘留 26 人，罚款 2 829 人，无罪66 人，其他的 509 人。这样，可计算出实际入监率为 4. 32%。进一步统计，也可以计算出 2004 年实际入监人数为 33 224，有罪判决人数为 836 777，实际入监率为 3. 97%。可见，日本实际入监服刑率大概为 4%。

但是，台湾地区入监率并不高，这与台湾地区 2006 年、2009 年先后在有关规定中增设了「易科罚金」与「易服社会劳动制度」，缩小了入监人数比例有关。台湾地区在实务运作上，对于所有宣告短期自由刑的案件，有九成以上的受刑者可易科罚金，只要申请均准许。

根据台湾地区“法务部”的一项数据显示，从 2010—2014 年间，短期自由刑的判决总数为 631798 件，申请易科罚金的就有278971 件，准予易科罚金的有 275699 件，易科罚金比例占 43. 64%。结合表 3、表 4 的数据也可以看出，虽然短期自由刑在 2007 年为 39406 人，但该年度 6 个月以下实际入监率只有 24. 82%，2008 年的比例则是 21. 19%，2009 年的比例为 29. 4%，这些数据的变化受易科罚金与易科社会劳动制度的影响。

▲ 数据来源: 参见周文勇.微罪刑事政策［M］许金春，李雅琪，林健阳,等.刑事政策与刑事司法.台北: 三民书局，2011: 211 － 227．参见谢如媛．缓刑的刑事政策意涵——严厉趋势下的宽典 ［J］． 台大 “法律”论丛，43 (4)．

第一，拘役适用率低。我国拘役的判决数具有特殊性:立法上，虽然我国各项罪名基本上都规定拘役刑，但司法层面上，较之有期徒刑的适用率，显得十分之低。究其原因，系受审前逮捕的影响，大部分案件在审前就已接近6个月，再适用拘役刑的概率就下降了。审前逮捕变相“绑架”了拘役刑的适用，在经济发达地区表现得尤为明显。 

被告人在审前已羁押较长时间，裁判者几乎不可能判处低于审前逮捕期限的刑罚。司法实践采取了「羁押多久判多久」的做法，但这中间很大一部分是原本即不该判处这么高的刑罚。况且裁判者不太可能将大多数的案件全部采取「羁押多久判多久」，只会无奈地就高裁判。 

第二，刑罚整体偏高。通过比较我国G省A市B区与日本、我国台湾地区的数据，不难发现B区的入监服刑数比例较高。日本的有期徒刑缓刑率占判处徒刑与惩役的比例维持在60%左右，但是同期我国大陆地区缓刑占判处徒刑的比例仅维持在15%～30%之间，足见这种悬殊。 

第三，轻微刑事案件判处的刑罚过于单一，刑罚的适用间欠缺协调。通过对中国法律文书裁判网中进行关键字为“判处罚金”的筛查，几乎没有见到对自然人单处罚金的判例。

实践中,采取羁押为原则的原因往往归结为：对被追诉人适用非羁押措施之后可能出现取证困难、逃避打击、毁灭证据或串供翻供等，从而打断诉讼进程，这些成为司法机关的普遍担忧。但事实上，这本质上是伪命题，因为犯罪嫌疑人不会等到进入刑事程序才毁灭证据，要毁灭早在案件既遂时就毁灭了。

相反，从被追诉人配合侦查的程度高低来看，减少适用羁押措施，以其他刑罚代替羁押措施（如保释、易科罚金、社会劳动等）比直接科以羁押措施更能令被追诉人以平和、悔过的心态配合侦查，而不会因为惧怕失去人身自由，拒绝供述，毁灭证据。

因为在明知会遭受羁押的情况下，被追诉人内心一旦想要脱罪，将会千方百计地阻挠侦查，在单位犯罪案件中，涉案单位负责人一旦被羁押，企业经营必将阻滞，因持续性的未决羁押，企业声誉将遭受长期负面影响。我们无法期待一个深陷囹圄的人会因为惧怕自由被剥夺或冒着身后企业经营瘫痪的风险，而在首次羁押时轻易供述，因为他们更惧怕，一旦在首次失去人身自由这个高压下配合侦查，等待着他们的会是更漫长的“不自由”和“高损失”。 

非羁押诉讼作为恢复性司法的一种，着眼于未来，强调对话和协调，其与以报应刑和目的刑为基础的报应性司法和矫正性司法不同。非羁押诉讼可以通过刑事和解等方式，对犯罪嫌疑人、被告人不予羁押，使其真诚悔悟并采取实际行动对被害人予以赔偿，在获得被害人谅解的同时，使犯罪嫌疑人、被告人能够继续之前的正常生活，既有利于修复被破坏的社会关系，也有利于犯罪嫌疑人、被告人复归社会。

 

事实上，我国审前逮捕率过高的另一个问题恰恰在于：缓刑制度的根本性欠缺。如台湾的林纪东教授从有罪必罚和罚当其罪的应报思想和罪刑均衡理论出发，认为缓刑制度有罪暂不宣告、或科处刑罚而不执行，将有害于刑罚的威慑力，或认为缓刑着重行为人品行而不顾行为结果，无以抚慰被害人。

我国缓刑制度几乎没有负担，这与判处有期徒刑的实刑入监服刑有天壤之别。实际上，缓刑的实施在各国都带来了争议。日本在 1905 年参考了挪威的立法例设定了缓刑制度，但是在修法的过程中对是否设置缓刑制度产生了很大争议。缓刑制度与刑罚的威慑力相矛盾。缓刑几乎没有负担，这造就了法官内心的疑虑，进而难以使其增加比例。我国检察官之所以采取高羁押率，一个潜在的原因是，检察官不想犯罪分子透过毫无负担的缓刑以脱离刑事惩罚，又没有替代性措施。而一旦可能判处实刑的，审前确无必要。

但是，各国大都对单一的非刑罚措施作出改革。日本和台湾地区的启示在于，应当扩大非刑罚的方式和种类，缓和缓刑制度的缺陷，并以此倒逼审前羁押率的下降。比如曾设有期徒刑易科罚金与社会劳动。我国现有的非刑罚路径过于单一，缓刑与实刑之间欠缺断档，缓刑成为刑事司法腐败的洼地。而一旦未来宣判实刑的意愿过高，又会传导到审查逮捕阶段直接采取逮捕措施，如此形成恶性循环。

无条件式的缓刑制度被称之为刑罚福利模式，但在 20 世纪 70 年代之后，刑罚的福利模式逐渐退却。刑事司法实务逐渐由福利模式向刑罚模式转变，犯罪控制文化逐渐加强，刑罚也逐渐变得更加严厉，更以保护大众为先。福利模式在沉寂的同时，也变得更加有条件、更以犯罪行为为中心，对风险管理也更为明显。

台湾地区遇到这个尖刻的问题，其在 2005 年引入了附条件缓刑制度，理由是:因执行期间较长，为收其执行成效，宜配合保安处分之条件，方能发挥效果。该缓刑所附的条件，与前述缓起诉制度的条件基本一致。从台湾地区的相关数据可以看出，单纯的缓刑比例从2007年的84.50%逐年下降到2013年的50.93%;而附条件的缓刑比例从15.50%逐年上升到49.07%。单纯的缓刑与缓刑的实刑间差距较大，且难以考察与管束是否能够实现缓刑的制度预设目标，因此设立附条件缓刑制度有其必要性。

      魏远文，专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部副主任，清华大学刑法学硕士，师从张明楷教授。

魏远文长期从事法律实务工作，历时十余年之久，先后办理各类刑事案件数百件，其中“陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案”于2014年入选最高人民检察院第五批刑事指导案例，2020年于法律出版社出版《职务犯罪典型案例精解》一书。

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     孙裕，论衡·明理刑辩团队专职律师，执业于广东盈隆律师事务所，华南理工大学法律硕士。
     业务方向：走私犯罪辩护、经济与职务犯罪辩护
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