2021年3月1日《刑法修正案（十一）》的施行，各地司法机关都有抢跑的现象。法律的生命在于实施，卡着点抢跑本无可厚非。应当说，部分抢跑有可圈可点之处，但也有值得商榷之处。

因此，对于2021年3月1日以前实施的高空抛物行为，采取从旧兼从轻原则适用高空抛物罪，必须承认的是：《刑法修正案（十一）》增设了“高空抛物罪”是对刑法第114条“以危险方法危害公共安全罪”的修改，而不是新增犯罪。

比如，前述的组织、领导传销活动罪与非法经营罪的法定刑一致。再比如，《刑法修正案（六）》增设的“大型群众性活动重大责任安全事故罪”是刑法第134条重大责任事故罪分裂出来的，二者的法益内容一致，其法定刑设置是一样的。

法益内容一致，新法分裂出新罪名的法定刑与原有罪名一致的，主要目的是为了起提醒作用。比如，1979年刑法之规定诈骗罪，但是1997年刑法增设合同诈骗罪、贷款诈骗罪等十余项诈骗犯罪，主要是提醒在特殊领域实施犯罪构成，构成特定罪名。

但是，新法修正时修改分裂出新罪名，也可能在法益内容具有同一性时，调整法定刑设置；或者不分裂出新罪名，直接原有罪名上调整法定刑的。比如，《刑法修正案（十一）》修改开设赌场罪时，就将本罪的基本犯的法定刑由有期徒刑三年调整到五年。

但是，对原有罪名的修改或者分裂，调整法定刑应当具有实质的根据，否则就只能认为是新增犯罪罪名。比如，之所以认为刑法第133条之一的危险驾驶罪是新增犯罪罪名，不是对刑法第114条以危险方法危害公共安全罪的分裂，一个基本的判断是以危险方法危害公共安全罪的法定最低刑是三年，而危险驾驶罪的法定最高刑是六个月拘役。

也正是由于法定刑设置的差异，使二罪的法益内容有根本性差异。比如，危险驾驶罪配刑较低，其保护的法益是不特定多数人身体健康的抽象危险；而以危险方法危害公共安全罪的法定最低刑是三年有期徒刑，本罪保护的法益就必须是不特定多数人的具体危险。

假如认为高空抛物罪是以危害方法危害公共安全罪修改分裂出的罪名，那么就要回答为什么要降低高空抛物罪的法定刑。但是，这样的实质根据很难寻得。

或许，有观点认为，按照最高人民法院2019年10月21日颁发的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》， “故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”这就意味着所有的高空抛物行为，原本都要认定为以危险方法危害公共安全罪。 

但是，需要注意的是，本意见也明确指出，“对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。”结合适用本罪的法定刑配置，这里的“足以危害公共安全”，必须是公众的具体危险，而不是抽象危险。

由于高空抛物罪不是以危险方法危害公共安全罪修改分裂出的罪名，二者的法益内容不具有同一性。高空抛物罪的法定最高刑只有一年，本罪只适用于高空抛物造成不特定少数人的抽象危险，而以危险方法危害公共安全罪仍然可适用于“高空抛物造成不特定多数人的具体危险”。

相反，倘若发生在2021年3月1日以前的高空抛物行为，原本就满足“以危险方法危害公共安全罪”的构成要件，那么不能因为刑法规定了新罪，而采取从旧兼从轻原则，认定适用新罪名高空抛物罪。

作者简介

 

魏远文，专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部副主任，清华大学刑法学硕士，师从张明楷教授。

魏远文长期从事法律实务工作，历时十余年之久，先后办理各类刑事案件数百件，其中“陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案”于2014年入选最高人民检察院第五批刑事指导案例，2020年于法律出版社出版《职务犯罪典型案例精解》一书。

联系电话：13425732540，微信同号