律谈丨企业如何选择用工方式
观点/研究- 原创
- 广东盈隆律师事务所
- 刊載日
- 2021-11-25
劳动关系用工是绝大多数企业的主要用工方式。不过，除了劳动关系用工，我们经常还会提到其他用工方式，比如劳务关系用工、临时工、兼职、退休返聘，甚至近两年成为热点话题的共享用工等等，用工方式究竟有多少种？各有何优、劣势？企业又应该如何选择适合自身的用工方式？本文将对上述问题进行探讨。
案例一：随叫随用的临时工
某物流公司的黄老板嘱咐人事部小陈近日要招几个临时搬运工，因为行业旺季马上要来临了。黄老板特意嘱咐小陈，要跟这些临时工说清楚，只需来工作一个季度左右，不买社保，旺季结束后就不需要用工；但这些临时工要跟其他员工一样要考勤、要遵守公司规矩，工资也是按月结算。
#案例二：多种用工方式并存
某工艺品生产企业，属于劳动密集型企业，现厂里有多种员工，主要如下：
（1）正式员工。主要包括管理层以及工作多年的普通生产岗位等员工，有签劳动合同、购买社保；
（2）有丰富工作经验的已退休人员。有的已领取养老保险待遇，有的没有，与其他工人一样从事企业的主营业务或从事管理工作的职工；
（3）临时工。按公司的规定，工作不满一年的都属于临时工。因为考虑到不少生产岗的工人来了没多久就走，流动性比较强，所以公司出台规定做满一年才算正式工，才给买社保。
（4）兼职网管员。该网管员同时在其他公司任职，每周有一天会过来该企业解决公司电脑硬件、软件的相关计算机、信息化等问题。
（5）散工。公司为降低人力成本，以股东的名义在周边较为偏远的农村设立了数个个体工商户作为加工点，雇请当地富余劳动力从事产品的部分手工劳作，在加工点完成的这些产品是半成品，还需送往公司继续加工；加工点招用的散工年龄不限，前来工作时间不限，按成品数量计算报酬，一个月结算一次，没有购买社保；公司还租赁了仓库作为散工的工作场所，工作场所会提供手工劳作所需要用到的一些小工具。
从用工关系来分类，企业与个人其实只有两种用工关系，即劳动关系与非劳动关系，当然，这两大类下又可按不同的标准继续细分：
#一、劳动关系用工。包括：标准劳动关系用工、多重劳动关系用工、劳务派遣、非全日制用工。
1.成本：标准的劳动关系用工的成本主要包括劳动报酬、社会保险、住房公积金、假期待遇、加班费、解除或终止劳动关系可能涉及的经济补偿金、赔偿金、工伤待遇等；如果是非全日制用工，只需缴纳社会保险当中的工伤保险，无假期管理要求，可随时解除劳动关系无需支付经济补偿金。
2.法律责任：标准劳动关系用工的法律责任主要包括：（1）依法与员工签订劳动合同；（2）足额支付劳动报酬；（3）保证劳动者工作条件及安全、卫生条件；（4）保证劳动者的休息休假权；（5）解除或终止劳动合同应当符合法律规定；（6）依法缴纳社保、住房公积金。（7）如违反上述要求，需承担相关经济、行政甚至刑事责任。如果是非全日制用工，不需签订书面劳动合同，也无试用期。
3.管理要求：按照劳动法的相关规定履行用人单位法定义务。
二、非劳动关系用工。包括：劳务关系（退休返聘、实习生）、借用/借调（共享用工）、外包（服务、业务、劳务）、合作等。
（一）劳务关系
1.成本：劳务费、商业保险费用、有可能产生的雇主责任（比如工作过程种造成第三人损害的，由雇主承担赔偿责任）；
2.法律责任：按照双方约定支付劳务费；劳务人员在提供劳务过程中发生人身财产损失的，聘用单位应当承担雇主责任；
3.管理的注意要点：（1）核查劳务人员身份（如退休人员、在校实习生的身份证明）；（2）与劳务人员签订劳务合同，约定清楚双方的法律关系、劳务要求、费用标准、发生意外事故时的责任承担、解除情形、保密及知识产权、违约责任条款；（3）购买雇主险，以减轻意外事故发生时雇主的负担；（4）避免出现与劳动关系相关联的敏感词汇。
（二）借用/借调/共享用工
1.借用单位所承担的成本：可能需要承担工资、社保、公积金等费用，具体根据借用单位与出借单位之间签订的民事协议而定；
2.借用单位的法律责任：按照借工协议的约定履行相应义务，一般为支付用工成本，进行用工管理。
3.管理的注意要点：签订三方借工协议，界定清楚借工期间三方的权利义务，如工作地点、岗位、薪酬、社保、管理关系、规章制度适用、借工期限、借工结束后员工的安排等；如要求劳动者遵守用工单位的规章制度，则需要将该制度给员工签字确认。
4. 说明：“共享用工”并没有改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系，这从疫情期间《人事部关于27各复工复产劳动问题解答》文件中可反映：“当前，一些缺工企业与尚未复工的企业之间实行“共享用工”，进行用工余缺调剂，一定程度上提高了人力资源配置效率。‘共享用工’不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系，原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益，并督促借调企业提供必要的劳动保护，合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者身心健康。合作企业之间可通过签订民事协议明确双方权利义务关系。原用人单位不得以营利为目的借出员工。原用人单位和借调单位均不得以“共享用工”之名，进行违法劳务派遣，或诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任”。可见，原单位仍需对出借员工承担用人单位的义务和责任。
（三）外包、合作等
1.成本。民事合同约定需要支付的费用。需注意，违法转包、分包情形下，发包单位可能需承担受伤劳动者的工伤保险责任（依据：《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条“ 具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。）
2.法律责任。按双方签订的民事合同的权利义务履行，通常为履行付款义务、对服务的监督、检查、指导、验收等义务；
3.管理注意要点：（1）应由承包方组织劳动者劳动以及实施直接管理，发包方应避免直接管理劳动者；（2）劳务外包合同标的应是劳务成果，避免将合同的服务要求和标准、承包费用等与劳动者挂钩，例如将外包费用以人员数量为计算标准；（3）发包单位应避免直接向劳动者支付报酬或其他任何费用。
4、特别注意：《劳务派遣暂行规定》第27条规定：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。也即，用人单位以承揽、外包等名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的，视为劳务派遣，外包单位需承担用人单位的责任。
三、劳动关系用工与非劳动关系用工的优缺点分析
1.劳动关系用工
优点：用工自主权程度最高，管理直接、方便；员工归属感强，有利于人才队伍的稳定建设；
缺点：受劳动法等法律规制多，用工制度较为僵化，弹性空间小；整体用工成本较高（基于劳动关系所产生的人力成本至少包括：招聘成本+培训成本+试错成本+人工成本+管理成本+假期成本+离职成本等）；
2.非劳动关系用工
优点：通常情况下人力成本相对较低；企业的用工风险可得部分转移；企业付出的人力成本与所得劳务2结果相挂钩，企业经济负担弹性化、合理化；
缺点：特定情况下，用人成本并没有明显降低；人员粘性低，对企业缺乏忠诚度；不能对人员进行直接管理，管理效果不能立竿见影；用工方式种类多，管理难度增大；商业秘密相对较容易泄露。
两个案例中所涉及到的正式工、临时工、散工、小时工、兼职工等等，究竟是何概念？属于哪种用工关系？实际上，上述名词并非现行法律上的概念，这些用工方式构成劳动关系还是非劳动关系，要因具体情况而异。
#1.临时工
案例1和案例2都有提及临时工。临时工属于何种用工关系，并不会受其工作时间长短的影响。一旦发生劳动争议，多会认定临时工与企业之间构成劳动关系。而由于用工时间短，企业在当初总会抱着侥幸的心态，不与临时工签劳动合同、不买社保，就正如案例1的黄老板做法一样。但这种做法面临的风险是巨大的，企业不但可能要承担不签订书面劳动合同的二倍工资差额、支付经济赔偿金等后果，而且，如果临时工在工作中受伤，则大概率会按照工伤处理，企业就要承担工伤赔偿责任了。
#2.兼职
兼职有可能会被认定为属于双重劳动关系，实际有用工的单位都要承担劳动法上的用人单位责任。
例如案例2中的兼职网管员，有可能被认定为与两单位之间均存在劳动关系。如果企业确需招聘兼职人员，建议企业：在办理入职之前，向兼职员工了解清楚是否与其他单位建立劳动关系，是否有竞业限制及不能够兼职等特殊情况；并与兼职人员签订劳动合同，将工作时间、劳动报酬、社会保险等事项约定清楚，即使兼职人员已经在其他单位缴纳社保，新的用人单位仍要为其缴纳工伤保险，以免单位要全额承担工伤保险责任，因为根据《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》第一条的规定，“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时的工作单位依法承担工伤保险责任”，也即，如果职工在新的用人单位发生工伤事故而新单位没有购买社保，则新单位将要全额承担工伤责任。
如果当地不能单独缴纳工伤保险，则需考虑购买雇主险或其他商业险以分散用工风险。实务操作中还有另一种处理思路，即将用工方式转型为劳务关系用工方式，以结果为导向，只要该网管员能及时解决存在问题，即支付相应劳务报酬，并及时每次结算。当然，此种用工模式下企业自然也不能要求该网管员像公司其他员工一样考勤打卡、遵守公司规章制度、按月发放工资了，否则仍存在被认定为劳动关系的风险。
#3.散工
散工同样不是一个法律上的概念。像案例2中散工的这种用工方式很难界定说属于是劳动关系还是非劳动关系当中的哪一种。为降低风险，可结合用工需求，考虑调整原有的管理模式，使得更符合某一种用工模式的特征：
一是可以向非全日制劳动关系靠拢，这样用工成本较低，但需注意严格遵守用工时间限制及工资发放周期限制，以及留意当地是否允许单独缴纳工伤保险，否则需要通过购买商业险来分散用人风险；
二是可以考虑向业务外包的形式靠拢，但需注意应当严格按照承揽关系的标准去调整原有的管理模式，包括要求散工们不再集中在加工点加工、不再提供工具、不能对散工适用规章制度来进行管理，同时建议签订书面的业务外包协议，明确各方系平等主体的地位，并约定交货、验收、报酬的权利义务。如不能严格案承揽关系的要求操作，也同样有被认定为构成事实劳动关系的风险。
#4.非全日制用工是否等同于小时工？
不是。非全日制用工属于劳动关系，而小时工则不一定。非全日制用工是一个有明确法律规定的概念。《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
非全日制用工属于较为灵活的一种劳动关系，其特点有：不需签订书面劳动合同、无试用期、可随时解除劳动关系无需支付经济补偿金、只需缴纳工伤保险、无假期管理要求。但对于工作时间、工资支付周期有严格要求：每日工作不超过4小时，每周工作不超过24小时，工资支付周期不超过15日。因此，为避免与全日制劳动关系混淆，建议签订非全日制劳动合同，同时在日常管理过程中要注意严格遵守工作时间及工资支付周期的要求。
#5.如何识别是否构成劳动关系？
参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。也即，看是否同时具备主体适格、从属性、业务组成三个要件。
#6.签了劳务合同就不是劳动关系了？
当然不是，如果名为劳务合同，但却实际符合劳动合同的构成要件即用工双方主体适格、受用人单位管理、所5提供的劳动是用人单位的业务组成部分这三大要件，则极有可能被认定是劳动关系。
#（一）用工方式的优化原则：核心岗位—劳动关系用工为主；非核心岗位—多种用工方式结合。
企业用工方式应立足于企业用工需求，主要围绕企业的性质、业务类型、发展阶段结合综合考虑。可对用人单位现有岗位按核心岗位、非核心岗位的分类标准进行分类的基础上，选择最适合企业的用工方式组合。
对于核心岗位，以劳动关系用工方式为主。人才是推动企业向前发展的根本保障，因此，对于用人单位较为重要、长期、稳定、核心、关键性的岗位，企业应当与该类员工按照劳动合同法的规定建立劳动关系。实际上，为了留住人才，很多企业不但会与该核心员工建立劳动关系、给予高薪待遇，还会用上股权激励等激励制度，将人才与公司紧密地捆绑在一起。
对于非核心岗位，可根据企业的业务类型、用工需求以及不同用工方式的优缺点对比后进行选择，也可以考虑采取多种用工方式结合，最终目的是要达到有效降低用人成本、提高企业效益、帮助企业长远发展。
#（二）在专业律师的指导下进行用工方式的优化调整。
适合企业的用工方式，应该是既能为企业节省用工成本，又能为企业的长期、稳定发展提供保障的用工方式。没有哪一种用工方式是最优的，一味地追求最低的用人成本，极有可能要以牺牲用工稳定性、企业核心竞争力下降等为代价。
企业决定要优化原来的用工方式时，还是有必要咨询律师的专业意见，由律师指导企业对企业的业务进行分类、对现有人才进行盘点，同时调整入职、在职、离职管理流程，制作配套文书，最终目的是使得用工方式名副其实。有些企业想尝试多元化用工，但却又不愿意对某些管理模式例如前述提到的人员入职、在职、离职流程作出相应调整。
这种情况下，如一旦与劳动者发生争议，企业所作的努力可能白费，用工方式可能会被认定为没有发生过实质变化，企业仍要承担原用工方式的用人成本及法律责任。
麦小英
盈隆律师事务所专职律师
协助跟办案件千余件，了解企业运作管理制度，擅长办理合同纠纷、股权纠纷、劳动人事争议、企业法律顾问、政府法律顾问等。
01 第一部分 案例
02第二部分 用工关系到底有几种？
03 第三部分 案例中所涉及的几个易混淆的概念
04 第四部分 企业用工方式的选择建议