律谈|指导案例3号解析——国家工作人员真实出资收取利润分红款是否构成受贿罪？
观点/研究
“司法实践中并不完全排斥国家工作人员因职务关系而获得商业机会，甚至不排斥与职务行为存在一定关联的获利。如果一个商业机会存在经营风险，并不具有盈利的高度可能，利润的实现也并不完全依托国家工作人员的职务行为，同时最终获取的利润成分无虚高，与国家工作人员的实际出资额相互匹配，那么就不能认为国家工作人员系‘假投资真受贿’。”
经济与职务犯罪法律事务部副主任
01 指导案例3号及问题的提出
最高人民法院审判委员会讨论通过2011年12月20日发布的指导案例3号潘玉梅、陈宁受贿案，该案的主要案情是：
2003年8、9月间，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务便利，为南京某房地产开发有限公司总经理陈某在迈皋桥创业园区低价获取100亩土地等提供帮助，并于9月3日分别以其亲属名义与陈某共同注册成立南京多贺工贸有限责任公司（简称多贺公司），以“开发”上述土地。潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未参与该公司经营管理。
2004年6月，陈某以多贺公司的名义将该公司及其土地转让给南京某体育用品有限公司，潘玉梅、陈宁以参与利润分配名义，分别收受陈某给予的480万元。2007年3月，陈宁因潘玉梅被调查，在美国出差期间安排其驾驶员退给陈某80万元。案发后，潘玉梅、陈宁所得赃款及赃款收益均被依法追缴。
法院经过裁判后认为，潘玉梅时任迈皋桥街道工委书记，陈宁时任迈皋桥街道办事处主任，对迈皋桥创业园区的招商工作、土地转让负有领导或协调职责，二人分别利用各自职务便利，为陈某低价取得创业园区的土地等提供了帮助，属于利用职务上的便利为他人谋取利益；在此期间，潘玉梅、陈宁与陈某商议合作成立多贺公司用于开发上述土地，公司注册资金全部来源于陈某，潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未参与公司的经营管理。
因此，潘玉梅、陈宁利用职务便利为陈某谋取利益，以与陈某合办公司开发该土地的名义而分别获取的480万元，并非所谓的公司利润，而是利用职务便利使陈某低价获取土地并转卖后获利的一部分，体现了受贿罪权钱交易的本质，属于以合办公司为名的变相受贿，应以受贿论处。
应当说，该裁判说理仍然紧扣《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，未实际出资，也未实际参与经营管理，所以潘玉梅收受的分红款应当计入受贿的款项。
但是，在对该指导案例的理解与适用时，最高人民法院案例指导办公室就如何计算合作投资的犯罪数额时，提出了三种情形。
一是“虚假出资虚假合作”型，那么国家工作人员只是虚假出资和虚假合作，都没有获取所谓“利润”的任何正当理由和法律依据，属于打着合办公司或者其他合作投资的幌子，行权钱交易之实的变相受贿行为，其获取的所谓“利润”数额应当认定为受贿数额；
二是“虚假出资真实合作”型，即国家工作人员的出资额虽然由请托人出资，系虚假出资，但是其出资数额在协议中有明确记载，且国家工作人员参与了经营管理，并分担经营风险，有真实合作成分；
三是国家工作人员有实际出资，但收取了超出出资比例应得的收益。这与以交易形式收受贿赂性质相同，属于变相受贿，受贿数额应以收益额与实际出资应得收益额的差额计算。
可以看出，指导案例的内在涵义，仍然是在强调如何认定受贿的数额，需要考察的是到底是真投资还是假投资。那么问题来了：
假如国家工作人员利用职权获取商业合作机会，但也实际出资的，进而收取的分红款能否认定为受贿罪？
02、 观点的分歧
一种观点认为，按照2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2007]22号）第二条、第三条的规定，已经实际出资的自然不能认定为干股，那么收受的分红款即不能认定为受贿罪。
另一种观点则认为，如果秉持这样的立场并贯彻到底的，几乎所有的国家工作人员都只是会象征性地缴纳出资款，事后在第一波分红时，就可以把出资款收回，再之后的分红款甚巨，若不认定为犯罪的话，无疑是给国家工作人员提供一条捷径。
事实上，那些明摆着只赚不亏的商业机会不是任何人都可以获取的，国家工作人员获取上述商业机会即是利用其职权上的便利。
比如，有学者指出，“如果投资行为没有任何风险，可以说这种行为本质上不是投资行为。一次投资在短期内可以带来10倍甚至更高的回报，这不是一般投资所能得到的。对于以入股之名，行受贿之实的行为，一方面应当认真研究个案，根据受贿罪的犯罪构成要件判断其行为的性质。”（参见卢棋：《国家机关工作人员以少量资金入股获取暴利是否构成受贿罪》，载《人民检察》2008年第7期，第47页）
司法实践中，国家工作人员利用职权获取商业合作机会，但也实际出资的，进而收取的分红款并未明显超出出资比例应得的份额，亦有不少被认定为受贿罪。比如，在谢XX等四人贪污、受贿、职务侵占案（（2017）粤06刑终955号）中，二审法院认为:
“谢XX、陈X、张X、霍XX四人各“出资”20万元，不参与企业经营管理，且没有进行股权登记，短期内即收回全部投资本金。该“投资”不承担经营风险，区别于商业投资。而且四上诉人“退股”的原因，是四上诉人将要调离原工作岗位，不能保证将乐从的电力安装工程继续给廖某的江南顺德分公司承接。综上，四上诉人利用职权为江南顺德分公司谋取利益，借投资之名行受贿之实，体现了权钱交易的本质，依法应当认定为受贿行为。”
但实际上，有无股权登记以及是否参与企业经营管理不是商业投资的判断标准。根据《公司法》的规定，财务投资与经营管理的分离恰恰是现代公司法的精神与要义。现有证据也无从判断该前述四人投资是否完全不承担经营风险。应当说，前述裁判说理同样超出了潘玉梅、陈宁受贿案的裁判之要旨。根据最高法对潘玉梅、陈宁受贿案的解析，只有获取的分红利润款超出正常的投资分红比例，才考虑是受贿罪。
03违规经商办企业与受贿罪的界限
2003年中共中央颁布的《中国共产党纪律处分条例》分别于2016年与2018年做了重大修改，其中2016年增加了对“党员干部违规经商”的纪律处分条例。因此，司法实践中应当正确区分党员干部违规经商的违纪行为与借经商为命的受贿行为。
国家工作人员若单纯获取商业机会，实际出资且分红比例没有超出正常投资比例的，不应当认定为受贿罪。反之，将导致打击扩大化，使原本应当受党纪处分的“违规经商办企业”的行为都认定为受贿罪，背离了司法解释的精神。
党员干部经商办企业主要有五种形式：（1）个人独资经商办企业；（2）与他人合资、合股、合作、合伙经商办企业；（3）私自以承包、租赁、受聘等方式经商办企业；（4）拥有非上市公司（企业）股份或者证券；（5）在国（境）外注册公司或者投资入股等。
反对国家工作人员经商办企业，主要是维护党员干部形象，防止党员干部在经商过程施加职务影响。但是，几乎可以肯定的是，党员干部经商办企业的都存在职务影响。在国家工作人员与他人合资、合股、合作、合伙经商办企业的，非国家工作人员也是正是看中国家工作人员的职务影响。但是，刑法并没有将此都认定为受贿罪。
2007年7月8日颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》对于党员干部经商办企业的认定为受贿罪，将其限定在国家工作人员尚未实际出资的。彼时，该司法解释出台时，立法者已经认识到国家工作人员合办公司企业的，又实际出资的，在经营过程也一定会施加自己的职务影响，却没有将其规定为受贿罪。显然，根据2007年司法解释的反对解释规则及其精神，只要国家工作人员实际出资，即使存在职务影响，也不会因此构成受贿罪。
对于国家工作人员实际出资后获取的资本收益利润，本质上是请托人给予的一项商业机会。那么，收受商业机会到底属不属于贿赂呢？
对此，司法实务中有力的观点（上海高级人民法院罗开卷法官：《索取、收受商业机会的刑法评价》，载《人民法院报》2019年10月10日）认为：
“商业机会显然不属于财物，是否属于财产性利益？所谓财产性利益，是指可以折算为货币的物质利益，或者需要支付货币的其他利益，即财产性利益在货币对价上具有相对确定性。不可否认，商业机会本身具有一定的经济利益，甚至存在一定的交换价值，但最终能否获利、获取多大的经济利益，因为市场等因素，具有不确定性。事实上，也难以相对客观地评估商业机会的价值，故商业机会不属于财产性利益而属于非财产性利益，根据刑法规定，索取、收受商业机会的不以受贿论处，而属于一般违纪行为。“
因此，将国家工作人员获取商业机会认定为受贿罪，实际上是突破了前述2007年7月8日由最高法颁布的司法解释《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，也突破了最高人民法院颁布的指导案例3号——潘玉梅、陈宁受贿案，显然欠缺法律根据。
需要重点指出的是，国家工作人员收受商业机会后，与他人合办公司并实际出资的，在经营过程施加职务影响的，系使自己的股份增值，而非其他人向其行贿。这与国家工作人员单独办企业，施加职务影响使企业受益的，是一样的道理，都属于党员干部违规经商办企业。
国家工作人员参与合作投资时，职务行为或多或少起到了正向作用。比如，任职期间积累的人脉对加入投资、项目运行、获利程度都会起到一定的正向作用。既然具有真实成分投资的情形不构成受贿罪，那么也就是说，《意见》实际上允许职务行为会在“真投资”的市场经济活动中产生积极影响，只是投资获利的结果必须以资本运作为主。
相关司法案例也能说明此点。比如，浙江省温州市中级人民法院办理的包进勋受贿案（（2020）浙03刑终25号）中，文成县信中建筑材料有限公司法定代表人胡某某为了得到时任文成县国土资源局地质矿产管理所副所长上诉人包进勋在矿区普通建筑石料矿监管方面的照顾，主动邀请其“搭股”。2012年8月24日，包进勋将人民币50万元转入胡某某账户，随后胡某某按月利率40‰计息，通过其本人或者他人账户，定期向包进勋支付利息。其间，包进勋在矿区普通建筑石料矿日常巡查以及矿山储量动态监测等方面对胡某某提供帮助和照顾。截至2018年6月份止，包进勋收到胡某某支付的利息共计人民币139.5万元。法院最终认定，因胡某某向他人融资的正常月利率最高不超过20‰，扣除正常月利率20‰部分的利息，所以包进勋共收受胡某某贿赂款人民币69.75万元。
此案中，不能否认上诉人包进勋的职权关系与胡某某给予其搭股的商业机会有直接关联，但法院却只将超出正常利率20‰的利息认定为包进勋的受贿数额，而对于按正常月利率获取的利息则认定为合法的投资获利。事实上，即使是按正常利率获取的利息，也难以认定与包进勋的职务行为完全无关，只能说资金运作对这部分利息起了主要作用，而超出正常利率的利息则完全是职务行为在起作用。
这足以说明，司法实践中并不完全排斥国家工作人员因职务关系而获得商业机会，甚至不排斥与职务行为存在一定关联的获利。如果一个商业机会存在经营风险，并不具有盈利的高度可能，利润的实现也并不完全依托国家工作人员的职务行为，同时最终获取的利润成分无虚高，与国家工作人员的实际出资额相互匹配，那么就不能认为国家工作人员系“假投资真受贿”。
按照《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》及潘玉梅、陈宁受贿指导案例的精神，合作投资型受贿是变相受贿行为，一般来说其表现为：（1）在投资之始未实际出资，让行贿人或其他人代为履行出资义务；（2）在投资过程中，未实际按照出资比例获取利润款，或者（3）在退出投资时，超额获取退股款。
事实上，即使是以垫款名义出资，是否认定为受贿罪，仍然要作进一步的区分。真假投资的判断不能仅仅看是否进行股权登记，也不在于是否参与经营管理。站在解释论的角度，应当把前者的把《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条理解为一种列举式的推定，也就是说当未实际出资，又未实际参与经营管理的，理解为是虚假出资并虚假合作，收受的分红款自然就属于变相受贿。
但是，反过来说，即使让他人垫资但通过分红款归还他人先前垫资本，假如是真出资真合作的类型，那么收受的分红款也不能认定为受贿罪，先前的垫资款也不能计入受贿款型。应当说，本文作这样的理解并非是毫无根据的。
例如，有观点指出，“由请托人垫付资金，以合作的形式开办公司或者进行其他投资，双方参与经营。这种情况下，请托人的垫付资金可以视为一种借款行为，应当重点判断借款是否具有受贿的性质，而对于借款后进行投资，通过实际参与管理和经营，获取了与相应投资比例的投资收益，则不能认定为受贿，应以违纪处理。”（参见白洁：《新形态贿赂犯罪疑难问题探讨》，载《法律适用》2018年第19期，第25页。）
实际上，最高人民法院也就垫资问题提出如下处理意见：
“这个问题比较复杂，应当结合案件具体情况，根据是否真实出资、是否权钱交易这一根本判断标准，进行具体分析认定。此种情形下，判断国家工作人员是否真实出资，不能仅仅看是否有垫付出资的书面约定，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当合理的垫资事由和垫资原因；（2）双方平时关系如何、有无经济往来；（3）垫资方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（4）国家工作人员是否利用职务上的便利为垫资方谋取利益；（5）垫资后是否有归还的意思表示和行为；（6）是否有归还能力；等等。”
作者简介
魏远文，专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部副主任，清华大学刑法学硕士，师从张明楷教授。
魏远文长期从事法律实务工作，历时十余年之久，先后办理各类刑事案件数百件，其中“陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案”于2014年入选最高人民检察院第五批刑事指导案例，2020年于法律出版社出版《职务犯罪典型案例精解》一书。
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