律谈｜“借证走私废物”相关疑难问题探讨（上篇）

观点/研究

原创: 广东盈隆律师事务所

刊載日: 2021-12-17

01 问题之提出

两高于2014年颁布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2014年走私解释》）第二十一条第三款规定：“租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。”对于借证走私废物罪的认定问题，司法实践中的疑难问题包括三项：

1.有批文单位与个人合作进口废物合作经营进口废物，是否构成走私废物罪？

司法实践中，如果行为人采取合作经营的模式，由甲联系国外供应商进口废物，使用乙的废物进口许可证，进口的废物又在乙处具有环评资质的定点厂进行加工的，其后甲再将废物出卖的，甲乙采取利润分成或者乙收取固定场租费的，甲乙是否成立走私废物罪的共犯？

2.走私废物罪中，出借批文的单位、使用批文的单位以及居中撮合出借批文的报关单位等的主从犯认定问题？

3.借证走私废物中的罪数问题，包括借证走私废物与低报价格的罪数关系，以及走私废物与虚开增值税专用发票的罪数问题。
02 借证走私的罪与非罪问题

对于有批文单位与个人合作进口废物是否构成犯罪的争议，较为典型的案例是袁海强等人走私普通货物、物品、走私废物案（(2011)浙刑二终字第128号）。在该案中，辩护人提出，“陈贤森挂靠友兴公司进口废金属，而友兴公司有进口废物批准证书，故不存在未经许可进口限制进口可作原料的固体废物问题。”

但是，浙江省高级人民法院指出，

■“国家对固体废物实行限制进口和许可进口管理制度，具有特定资质条件的企业依法取得许可证后，不得非法转让。尽管袁海强与陈贤森进口废金属时使用了友兴公司的进口废物批准证，但陈贤森不是友兴公司的员工或者股东。虽然陈贤森经营废金属进口的成本费用记入友兴公司财务账目，但销售收入由陈贤森自己掌握，友兴公司只收管理费，而没有参与利润分配。拆解废金属以及拆解后有效物品的销售都是陈贤森一方非法处置，逃避了海关和环保部门对进口的废金属的监管。因此，袁海强伙同陈贤森使用其他公司的进口废物批准证进口废金属，属于未经许可，逃避海关监管，符合走私废物罪的特征。”

最高人民法院编写的《<关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释>的解读》一书中引用了该判例，也认可第二种处理意见。

事实上，前述意见中不认可挂靠有环保资质的企业并使用其批文进口构成犯罪，其最根本的原因在于：“拆解废金属以及拆解后有效物品的销售都是陈贤森一方非法处置，逃避了海关和环保部门对进口的废金属的监管。”亦即，涉案废金属并未进入右兴公司拆解，而是由陈贤森自行拆解，该拆解过程存在环境污染的可能，进而触犯本罪所保护的法益。

因此，有批文的单位与个人合作经营进口废物是否构成犯罪的认定，要回到本罪所保护法益的探讨。法益既是刑法建立刑罚正当化的前提条件，亦是特定行为入罪化的实质标准。整部刑法就可以说是一部法益保护法，法益起指导、解释和批判相关罪名及要素的功能。因此，适用走私废物罪首先需要回答的是，本罪保护的法益是什么？

走私废物罪是一项法定犯，其设立系基于行政前置法，刑事违法性也主要来源于行政前置法的判断。《固体废物进口管理办法》第一条规定，

■“为了规范固体废物进口环境管理，防止进口固体废物污染环境，根据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》和有关法律、行政法规，制定本办法。”

环境保护法于2011年下发的《进口可用作原料的故意废物环境保护规定》（环境保护部公告2011年第23号）也规定：“废物加工利用企业应当具有加工利用所申请进口固体废物的场地、设施、设备及配套的污染防治设施和措施，并符合国家或者地方环境保护标准规范的要求。”

可以看出，走私废物罪所保护的法益是国家对“洋垃圾”的管控，一是，防止洋垃圾进口过多超过环境承载量，故对企业施行进口配额制度；二是在配额的基础上，防止废物加工利用过程中造成环境污染，故对加工企业施行环评资质评查。

也因此，海关总署下发的《关于办理加工进口固体废物案件若干执法问题的指导意见》第一条第五项规定，“利用他人许可证进口国家限制进口的可作原料的固体废物，如果实际收货人没有相应环评资质，且达到法定起刑点的，按刑事案件立案侦查。如果实际收货人具备相应环评资质，原则上不按照走私犯罪处理。”

2014年走私司法解释是对借证走私进口废物犯罪的一般性规定，并没有明确排除“实际收货人”出罪认定的情况。走私犯罪是典型的行政犯，而海关总署的相关行政法规因经济形势发展原因处于经常变化的状态，客观上影响到对走私行为的行政处理乃至刑事认定，因此海关总署的相关规定可以作为刑法修正案及司法解释对走私犯罪的补充或细化。

因此，前述意见明确指出，若实际收货人确实有环评资质的，则意味着不会造成环节污染的，则不能认定为走私废物罪，这也符合本罪的规范目的和法益保护目的。

从司法判例的检索上看，走私废物罪打击的对象主要为三种情形：（1）借用他人批文进口固体废物，将固体废物倒卖给没有环评资质的工厂进行拆解加工，造成环境污染的；（2）借用他人批文进口废物，废物也进入相关有资质的加工厂拆解、加工，但批文单位与加工单位非同一单位，超出该加工厂的处理能力的，存在环境污染的抽象危险；（3）借用他人批文进口固体废物，先后多次倒卖，无法查实固体废物最终的加工厂，存在环境污染的抽象危险。

据此，假如采取挂靠或者合作经营的模式进口废物，对于实际收货人确有环评资质的，且批文单位与实际收货人（加工单位）为同一单位，没有超出配额数量，固体废物确也经过该具有环评资质的加工单位进行加工的，确不会实际造成环境污染，可以不作为犯罪处理。

作者简介

魏远文，专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部副主任，清华大学刑法学硕士，师从张明楷教授。

魏远文长期从事法律实务工作，历时十余年之久，先后办理各类刑事案件数百件，其中“陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案”于2014年入选最高人民检察院第五批刑事指导案例，2020年于法律出版社出版《职务犯罪典型案例精解》一书。

联系电话：13425732540，微信同号

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