刑法第343条规定，自然人或者单位违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重，构成非法采矿罪。

因此，首先需要解决的是，工程施工附随开采矿产资源的，是否需要办理采矿许可证？

《矿产资源法》、《矿产资源法实施细则》与《矿产资源开采登记管理办法》等法律、行政法规对在矿产内专门开采矿产资源的，要求申领办理《采矿许可证》。但是，现有的法律、行政法规与部门规章都没对工程施工附随开采矿产资源的是否需要办理采矿许可证作出规定。

司法实践中，对该问题的理解存在较大的分歧。发改委于2020年印发了《关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见》，该意见的第十三项规定，“推动工程施工采挖砂石统筹利用。对经批准设立的工程建设项目和整体修复区域内按照生态修复方案实施的修复项目，在工程施工范围及施工期间采挖的砂石，除项目自用外，多余部分允许依法依规对外销售。”

《广东省自然资源厅关于加强我省建筑石料资源保障工作的通知》（粤自然资规字〔2020〕8号）第八项对前述发改委的规定进行了细化规定：

从前述发改委与广东省地方实施细则的规定可以看出，由于工程施工附随开采砂石等矿产资源的，可以依法依规销售，这就意味着无需办理采矿许可证，但是销售收益应当上缴至地方财政进行管理。

若依法依规对外销售工程施工附随开采的矿产资源，那么开采矿产资源行为肯定是合法。那么，合法施工附随开采矿产资源后，未依法未依规对外销售，能否回溯性认为此前的工程施工开采矿产资源是非法的，进而构成非法采矿罪呢？这要回到本罪保护法益的分析。

根据《矿产资源开采登记管理办法》第四、五条的规定，采矿权申请人在提出采矿权申请前，应当根据经批准的地质勘查储量报告、采矿权申请人资质条件的证明、矿产资源开发利用方案、依法设立矿山企业的批准文件等材料文件。 

可见，《采矿许可证》的审核主要是国家对矿区的规划利用，以及采矿人的施工资质和生产安全。因此，非法采矿罪保护的法益是多重性的，既包括安全生产，亦包括矿产资源规划利用和矿产资源费用。

但是，工程施工附随开采矿产资源往往是少量的，且不位于国家规划矿区内，不涉及安全生产问题，也不涉及矿产资源的规划利用。否则，有关部门就不会批准工程施工建设。

因此，工程施工附随开采后“未依法依规销售”，其违法性仅仅在于矿产资源费的流失。这与非法采矿罪所保护的多重法益不相称，将其评价为犯罪值得商榷。站在文义解释和法益保护的角度，将此类行为评价为非法采矿罪，理论和法律依据或都不充分。

对于工程施工附随产生的开采砂石等矿产资源后予以销售的行为，司法实践一般也不认定构成非法采矿罪。笔者经过检索全国法院诉讼裁判文书网，鲜见因建设施工附随采挖到矿产资源后予以销售的被判处有罪的判例。

应当说，建设施工附随开采到矿产资源在司法实践中并非少数现象，未能检索到相关判例，足以说明该情形不能认定为犯罪。

江苏省检察网刊登了江苏省宜兴市检察院的一篇文章《工程施工中开采砂石行为的界定》也认为建设施工附随开采到矿产资源予以销售的，不构成非法采矿罪，其认为：

“附随开挖后销售牟利的行为如何评价。首先，这种附随开挖目的是为了排除施工障碍，是工程建设项目施工中的必要环节，换言之，不开挖，工程建设项目就无法顺利进行，其在主观上与为了获取矿产资源的非法采矿行为是截然不同的。

其次……附随开挖行为主观上不是为了获取矿产资源，就难以从性质上将其界定为采矿行为。对于非法采矿罪，刑法评价的仅是非法开采行为，销售只是事后的处置行为，事后处置行为如何评价不影响开采行为性质的认定。

最后，附随开挖行为与因工程需要采挖砂石的行为也应当加以区分。后者，是指在建设工程施工过程中需要用到砂石而进行采挖的情形，其行为的目的是获取矿产资源，行为意义符合采矿行为的定义。附随开挖行为是建设工程施工必不可少的环节，而后者因工程需要而进行的采挖，可以通过另行购买砂石等完成施工。所以，工程建设项目在施工过程中附随开挖后销售牟利的行为不宜认定为犯罪。”

司法实践中，在建设用地上施工附随开采到矿产资源的，各地自然资源局都将其作为行政处罚处理，处罚的根据一般以《XX市矿业权出让收益市场基准价测算报告》的价格，缴纳相应的资源使用费与行政处罚费用，而不是移送给公安机关予以刑事立案侦查。

笔者在全国法院诉讼裁判文书网输入关键词“施工”、 “建设”、“非法采矿”三个关键词进行检索，共检索到行政处罚类案件101件。

经逐案分析，只找到1件属于建设施工附随产生了矿产资源后，再变相出卖的行为，是否属于非法采矿行为，即团风县自然资源和规划局、李金容非诉执行审查行政裁定案（(2021)鄂1121行审4号）。

该案申请执行人团风县自然资源和规划局于2021年2月3日向法院提出申请，要求强制执行该局于2020年7月25日对被执行人作出的团自然资规执罚(2020)第11号行政处罚决定，处罚决定的内容为：1、责令李金容停止违法开采行为；2、没收李金容违法所得75883.00元；3、处以罚款34147.35元。经湖北省团风县人民法院审理认为：

“本院依法组成合议庭，对团自然资规执罚(2020)第11号行政处罚决定的合法性进行了审查。经审查查明，李金容的原宅因修建公路拆除，李金容为新建房屋在原基地旁后移新挖屋基，在挖掘过程中挖出具有一定价值的岩石，后抵作施工方的施工费。 

本院认为，李金容挖掘土地是为了建设新房屋，不具有非法采矿的目的，对其挖掘过程中挖出的具有一定价值的岩石，应由相关职能部门依法处理。团风县自然资源和规划局在执法过程中认为李金容挖地基的行为构成非法采矿属认定事实不清，其作出的团自然资规执罚(2020)第11号处罚决定明显缺乏事实和法律根据，应裁定不准予强制执行。”

毫无疑问，工程施工附随开采矿产资源违规销售的，行政处罚尚有撤销的判例，将其评价为犯罪实属打击面过大，偏离了本罪的规范性保护目的。

声明：本文来源于微信公众号“论衡明理刑事辩护”，作者魏远文，广东盈隆律师事务所管委会副主任。

作者简介

 

魏远文，专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部副主任，清华大学刑法学硕士，师从张明楷教授。

魏远文长期从事法律实务工作，历时十余年之久，先后办理各类刑事案件数百件，其中“陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案”于2014年入选最高人民检察院第五批刑事指导案例，2020年于法律出版社出版《职务犯罪典型案例精解》一书。

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