在非法占用农用地案件中，对于农用地的性质不同，相关司法解释确定了不同的追诉标准。比如，2000年6月19日颁布的《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2000）14号）规定，非法占用基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上构成本罪。但相关司法解释却没有确定，非法占用基本农田、耕地以外的其他农用地，其追诉标准为几何？ 

在办理非法占用农用地案件中，如何确定农用地的性质，以及在确定农用地的性质后，如何推算其他农用地的追诉标准，成为审查此类案件的重中之重。 

支持前述观点的是妨害传染病防治罪。我国刑法第330条规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”2008年6月，最高人民检察院、公安部出台《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（下称《追诉标准》）规定：“违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险……应予立案追诉。” 

根据相关规定，目前我国按甲类管理的乙类传染病是有四种，即传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性的禽流感、脊髓灰质炎。因此，传播非典型性肺炎的，也构成妨害传染病防治罪。 

但是，问题在于按照甲类管理的乙类传染病，认为二者具有同等社会危害性，尚可理解！但是，按照耕地管理的可调整地类，认为二者具有同等的社会危害性，则显得十分牵强。 

根据《土地管理法》及相关土地法规的规定，“农用地是指用于农业生产的土地，包括耕地、园地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。耕地是指种植农作物的土地，是农用地的一种。”但是，可调整坑塘水面则是人工开挖或天然形成的总设计库容<10万m³的坑塘常水位岸线所围成的水面。可以看出，所谓的坑塘水面主要是水域，比如养殖的池塘，是不可能直接种植农作物的。 

甲类传染病的传播性与致命性都要强于乙类传染病，《中华人民共和国传染病防治法》规定的甲类传染病只有鼠疫和霍乱。但是，司法实践中发现造成此二甲类传染病传播的为少数现象。相反，2003年非典等具有极强传播性的病毒传染，其社会危害性并不亚于甲类传染病。 

因此，司法解释将传播按照甲类管理的乙类传染病与甲类传染病同等处罚，具有合理性。 

但是，可调整性地块按照耕地管理，这也只是管理体制上的变通，土地的地块分类仍然有本质的区别。国家重点保护耕地，将其作为国家战略性国策，但是国家并没有将坑塘水面的保护作为国家战略性国策。 

可调整地类是按照《关于搞好农用地管理促进农业生产结构调整工作的通知》（国土资发﹝1999﹞511号）精神，1999年以后除生态退耕以外，因农业结构调整原因，将耕地改为园地、林地、草地和坑塘水面，且耕作层未被破坏的土地。包括：可调整果园、可调整茶园、可调整其他园地、可调整有林地、可调整其他林地（耕地改为未成林地、苗圃）、可调整人工牧草地和可调整坑塘水面关于搞好农用地管理促进农业生产结构调整工作的通知部分。 

实践中，按照耕地管理实际上是指在调查方法、统计等工作上继续参照原先的管理办法和体制，并不是指这些地块同等重要。 

根据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007）国家标准的相关分类，可调整坑塘水面不属于耕地。《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007，国家标准附件表A1，该附表对应《土地管理法》）将农用地共分为12项，包括耕地、园地、林地、草地、住宅用地、水域及水利设施用地等。其中，耕地只包括水田、水浇地和旱地三种。而坑塘水面属于水域及水利设施用地，而不是耕地。 

目前施行的《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）国家标准规定的地类共有12种，坑塘水面仍然不属于耕地的范围，而属于水域及水利设施用地。 

可见，将可调整坑塘水面理解为耕地，欠缺法律根据，在法理上也很难寻得合理性。 

按照相关类似判例的处理惯例，也没有将可调整坑塘水面认定为耕地，而是降低认定为其他农用地。经检索，在广东省潮州市潮安区人民法院审理的李培豪非法占用农用地一审判决书（（2016）粤5103刑初352号）中，潮州市潮安区国土资源局现场勘察及实地测量认定，并经校对2013年土地利用现状图，指出：

涉案16.296亩土地中属农用地中耕地的水田面积12.553亩；属农用地中其他农用地的可调整坑塘水面面积3.683亩；属建设用地中居民及独立工矿用地的农村居民点面积0.06亩。 

可以看出，潮州市潮安区国土资源局将可调整坑塘水面认定为农用地中的“其他农用地”，而非耕地。 

又如在广东省潮州市潮安区人民法院审理的文某非法占用农用地一审判决书（（2015）潮安法刑初字第793号）中，潮州市国土资源局对涉案土地出具的鉴定意见指出：

“该违法行为非法占用土地9.635亩，搭建成两个一层铁结构厂房和两个砖混结构房屋共4.997亩，铺设水泥路2.018亩，空地面积2.62亩。其中属耕地的水田2.305亩，属可调整坑塘水面7.33亩，规划用途属基本农田9.585亩，属建设用地0.049亩。” 

也可以看出，潮州市国土资源局并未将可调整坑塘水面归属于耕地，而是将其作为与耕地并列的一个概念进行描述。

其中，（1）2000年6月19日颁布的《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2000）14号）对非法占用耕地的追诉标准作出规定，即非法占用基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上； 

（2）2005年12月26日颁布的《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2005）15号）对非法占用林地的追诉标准作出规定，即非法占用防护林、特种用途林木5亩以上或者其他林地10亩以上； 

（3）2012年11月2日出台的《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释（2005）15号）对非法占用草原地的追诉标准作出规定，即非法占用草原地20亩以上。 

那么，问题就在于：当司法解释没有对非法占用其他农用地的追诉标准进行规定时，司法机关应当以何种标准予以明确呢？对此，一般来说，当犯罪数额已经远远超过类似情形的追诉标准时，那么就可以定罪量刑。 

但是，当犯罪数额临界于追诉标准时，司法机关将其认定为犯罪应当较为谨慎。比如，伪造印章罪没有追诉标准的，伪造数十枚的，应当予以起诉；但是伪造一枚印章的，则需要十分慎重，大部分检察机关作不起诉处理。 

同样地，在具体的案件中，非法占用其他农用地可调整坑塘水面若参照草地的追诉标准，未达20亩，其不构成本罪；若参照耕地和林地的追诉标准，已满10亩，则构成本罪。 

作者简介

魏远文，专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部副主任，清华大学刑法学硕士，师从张明楷教授。

魏远文长期从事法律实务工作，历时十余年之久，先后办理各类刑事案件数百件，其中“陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案”于2014年入选最高人民检察院第五批刑事指导案例，2020年于法律出版社出版《职务犯罪典型案例精解》一书。

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