在信用卡套现类案件中，司法机关适用不同的司法解释可能会使案件结果截然不同。例如，湖南省长沙市中级人民法院审理的刘顺丰非法经营案[（2019）豫01刑终1296号]中：

上诉人刘顺丰使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式用信用卡套现现金人民币21318861元，一审法院适用了2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行审理，认定刘顺丰的非法经营行为属于“情节特别严重”的情形。但是，二审法院认定本案在量刑情节的数额标准上适用司法解释有误，应当适用2019年1月31日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，最终对本案予以改判，上诉人刘顺丰的刑期从有期徒刑六年改为四年十个月。

可以看出，信用卡套现行为的法律适用问题直接影响到了行为人的刑期，而司法实践对该问题目前尚未成形定论，所以本文将从正反两个角度探讨这一问题。在探讨之前，我们先来看看两部司法解释到底有何不同：

1.根据2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕19号）（以下简称“《2018年司法解释》”）第十二条的规定，

“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五规定的‘情节特别严重’。”

2.根据2019年1月31日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕1号）（以下简称“《2019年司法解释》”）第一条第一款、第三条第一款以及第四条第一款的规定，

“违反国家规定，使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的‘非法从事资金支付结算业务’。非法经营数额在五百万元以上或违法所得数额在十万元以上的，应当认定为非法经营行为‘情节严重’。非法经营数额在二千五百万以上或违法所得数额在五十万元以上的，应当认定非法经营行为‘情节特别严重’。”

可以看出，《2019年司法解释》将非法从事资金结算业务的入罪数额从一百万元提升至五百万元，“情节特别严重”的数额标准从五百万元提升至二千五百万元，《2019年司法解释》明显更有利于行为人。比如，行为人甲信用卡套现的数额为五百万元，如果适用《2018年司法解释》，将被判处五年以上有期徒刑，但是适用《2019年司法解释》，其才刚刚达到非法经营罪的入罪门槛。 

正方观点的论据：结合司法解释的制定背景，信用卡套现行为应当适用《2018年司法解释》。

根据最高人民法院姜永义、陈学勇、陈新旺编写的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用》，

“传统的信用卡套现行为，一般是指使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为。但随着互联网支付的兴起，支付结算的方式、方法发生了很大变化，支付方法包括但不限于POS机等终端机具，还包括其他各种受理终端和网络支付接口；套现的行为、方式也呈现多样化，包括但不限于信用卡套现行为，还包括以各种非法方式向指定付款方支付货币资金的行为。例如，有的不法分子购得多家可使用‘蚂蚁花呗’支付的淘宝店铺，意图套现用户点击相应链接购买商品，并申请由‘蚂蚁花呗’代为支付，用户在无真实商品交易的情况下点击确认收货并随即申请退款，行为人扣除手续费后将剩余款项转入套现用户的支付宝账户，从而完成套现。行为人通过网购平台套取贷记卡资金的行为就属于‘非法从事资金支付结算业务’。需要注意的是，信用卡套现行为属于虚构支付结算行为的一种形式，本《解释》的规定属于一般规定，《信用卡管理司法解释》关于信用卡套现行为的规定属于特别规定，按照特别规定优先于一般规定的规则，对于信用卡套现行为的认定适用《信用卡管理司法解释》，对于其他虚构支付结算行为的认定适用本《解释》。”

也就是说，《2019年司法解释》所规制的非法从事资金结算业务是排除了信用卡套现行为的。因为身处信息网络时代，支付结算的方式也有了很大的改变，虚构支付结算行为不再仅仅只有信用卡套现行为，所以出台《2019年司法解释》是为了规制更多样化的非法经营行为。比如，2017年12月全国首例“花呗套现”入刑案。

事实上，两部司法解释的制定时间十分相近，一个是2018年11月28日发布的，另一个是2019年1月31日，前后仅相隔三个月的时间。而短时间制定两部关于非法从事资金结算行为的司法解释，必然有其用意，所以在适用时也应当结合司法解释的制定背景。

司法实践中，有相当一部分判例持该观点。比如，在青海省海东地区中级人民法院审理的李某某非法经营案[(2020)青02刑终80号]中，上诉人李某某违反国家规定，在自己经营的POS机专卖店内，向不特定信用卡持卡人代还信用卡。青海省海东市人民检察院认为，原判决适用《2019年司法解释》，属于适用法律错误，导致量刑畸轻，鉴于上诉不加刑，故建议二审先维持原判，后启动审判监督程序对本案再审，对上诉人李某某适用《2018年司法解释》并从重处罚。最终，二审法院认定《2018年司法解释》与《2019年司法解释》是特别法和普通法的关系，故应当适用特别法，对检察机关的意见予以支持。 

反方观点的论据：依据新旧司法解释的适用原则，即“从旧兼从轻”原则，信用卡套现行为应当适用《2019年司法解释》。

根据2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字[2001]5号）第三条的规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”

与《2018年司法解释》相比，《2019年司法解释》无论是从追诉标准还是“情节特别严重”的数额标准，均对行为人更有利。依照“从旧兼从轻”原则，信用卡套现行为应当适用《2019年司法解释》。

除了文章最开始提及的那个案例，司法实践中也有不少判例持这一观点。比如，在河南省郑州市中级人民法院审理的任俊刚非法经营案[（2019）豫01刑终797号]中，被告人任俊刚在郑州市金水区推广使用“杉德哆啦云”APP，在无真实交易的情况下，通过该APP为客户提供线上信用卡套现服务，“杉德哆啦云”APP对任俊刚及其下线会员刷卡金额分润提成。一审法院适用《2019司法解释》对本案进行审理，但郑州市金水区人民检察院提起了抗诉，认为一审法院适用《2019司法解释》导致量刑畸轻，系法律适用错误，应适用《2018司法解释》审理本案。最终，二审法院认定原判决适用法律正确，裁定驳回抗诉。 

四、本文的观点

上述两种观点都有一定的合理性。但是，站在实质解释论的立场，结合信用卡套现行为与职业养卡行为的关联性，信用卡套现行为宜适用《2019年司法解释》。

第一，站在文义解释的角度，《2019年司法解释》属于新解释，新解释对被告人有利，没有理由不适用新的司法解释。比较《2018年司法解释》与《2019年司法解释》的规范用词，可以发现二者规制的是同一对象，前者表述为“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金”，而后者则表述为“违反国家规定，使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的”。很显然，最高人民法院在出台《2019年司法解释》时已经注意到《2018年司法解释》的规制内容，仍然出台该解释，就属于对同一问题的新解释，根据新旧司法解释的冲突法适用规则，就应当考虑适用新的轻司法解释。

第二，最高人民法院个别法官对该问题的理解不是法的渊源，且其解释没有充足的法理根据。如前所述，最高人民法院姜永义、陈学勇、陈新旺在其编写的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用》一文中认为，信用卡套现有别于其他新型套现行为，《2018年司法解释》是特别法，应当优先适用特别法。应当说，司法判例对于法官所著述的某项司法解释的理解与适用不采纳，并不鲜见。

需要指出的是，刑法的特别法与一般法指的是特别罪名与一般罪名，针对同一罪名的不同对象一般不会规定不同的追诉标准。比如，信用卡诈骗罪与诈骗罪属于特别法与一般法，所以2011年出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，不会影响2009年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，因为后者是针对特别罪名——信用卡诈骗罪的特别规定。

刑法及相关司法解释规定了70余种非法经营罪的形式，且对应规定不同的追诉标准。但是，对一种形式的非法经营行为不会规定差异悬殊的追诉标准。比如，刑法会区分买卖外汇与经营非法出版物的不同，规定不同的追诉标准，但是非法买卖外汇不会规定买卖欧元与买卖美元不同的追诉标准。第三方提供终端为他人套现，采取花呗套现与采取信用卡套现，社会危害性都是一样，没有必要规定差异如此悬殊的追诉标准。

况且，对于诈骗罪而言，信用卡诈骗罪是特别法，但是二者的追诉标准没有差异，这更能说明特别法没有必要规定如此之重的处罚标准。信用卡诈骗50万元以上与普通诈骗50万元以上的，法定刑都在十年以上。因此，没有理由认为，采取花呗等形式非法套现2500万元以上的，法定刑在五年以上；而信用卡套现500万元以上的，就应当适用第二档罪刑，法定刑就在五年以上，这并没有充足的法理根据。

第三，《2018年司法解释》规定的追诉标准源自2009年颁布的一项司法解释，《2019年司法解释》改变了2009年颁布的该项解释与《2018年司法解释》，有其合理性。

一般来说，跨度十年的追诉标准修改，会对数额犯作一定的提高，这主要源于社会经济的高速发展对同一犯罪数额的影响，使被害人的被害耐受性升高，整体社会危害性降低。但是，2018年颁布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是对2009年12月3日颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出修改，但其追诉标准规定信用卡套现500万元以上属于第二档罪刑，且没有作出修改，这比较少见，也显然难以适用社会经济发展。因此，《2019年司法解释》对《2018年司法解释》规定的非法套现等支付结算业务的量刑标准升高，也就不难理解。

事实上，更为重要的是，适用《2018年司法解释》极易导致严刑峻法，致量刑不均衡。以信用卡套现为例，由于信用卡套现的还款期限仅为一个月，为了拉长还款期限以形成较长期限的骗取贷款，大多数行为人会形成“养卡行为”。大多数的POS套现的经营者是职业养卡人。

但是，养卡行为实际上给银行带来的整体危害，要远比数据上显示的要低。大多数套现行为人都会养三张卡以上，以形成归还的循环链，但是每笔套现都会计入非法经营的数额，这会导致数额的不断膨胀。

例如，套现行为人甲准备三张卡用于套现循环，各自设立的还款日分别为：A每月1日，B每月15日，C每月30日。这样看起来可以每隔半个月倒腾一次，用下一张卡取现还上一张卡。9月1日A信用卡需还款1000元，从B卡取现1000元还A的钱;9月15日B信用卡需还款=1000+1000*0.05%*15=1007.5元(这里还没考虑手续费)，这时再从C卡取现1007.5元(当然现实中零头没法取，这里仅作示意)用来还B的钱;9月30日C信用卡需还款=1007.5+1007.5*0.05%*15=1015.05625元;一年后，你的欠款就变成了1196元。

很显然，前述三张卡一年循环套达35次，可能形成1000X35=35000元，但行为人实际欠付银行的金额为1196，膨胀达29.26倍。一般来说，信用卡套现实际侵害的是银行的资金安全。但是，从前述测算可以看出，非法套现的膨胀数据要远比实际的贷款账面数据高出非常之多。

以29.26倍的倍数反向测算，一年非法套现所膨胀后的数据500万元，对应的银行欠付金额可能仅为17.0881万元。很显然，以500万元作为第二档追诉标准，显然追诉标准过于严苛。相反，若以2500万元作为第二档追诉标准，一年内对应的银行欠付金额为85.4408万元，该追诉标准亦考虑了职业养卡经营主体的牟利动机，其追诉标准或尚可接受。

作者简介

魏远文，盈隆论衡·明理刑辩团队专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部副主任，清华大学刑法学硕士，师从张明楷教授。

魏远文长期从事法律实务工作，历时十余年之久，先后办理各类刑事案件数百件，其中“陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案”于2014年入选最高人民检察院第五批刑事指导案例，2020年于法律出版社出版《职务犯罪典型案例精解》一书。

联系电话：13425732540，微信同号

 

刘文锦，盈隆论衡·明理刑辩团队专职律师，湖南大学法律硕士，研究方向为刑法学。

工作期间，办理了多起经济、职务以及信息网络等犯罪案件，如陈某某非法经营案、林某某受贿案、郑某某袭警案、洪某某骗取出口退税案等。其中多起案件取得了适用缓刑、二审改判、取保候审等良好辩护效果，赢得了委托客户的信赖。

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