“保护费”是黑社会性质组织的主要经济来源之一。司法实务中，司法机关常常将此类事实指控为敲诈勒索罪。但是，黑社会性质组织成员收取“保护费”的行为方式多样（如物理恐吓、心理恐吓等），所获得的利益形态也各不相同（如现金、债权、股权等）。笔者近期办理了团队承接的一起涉黑案件的刑事申诉工作，该案中有多起“收取保护费”的行为。本文将围绕这些行为，对两类常见的收取保护费行为的罪名认定予以分析。

敲诈勒索罪的行为结构是“行为人实施恐吓行为——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理交付财物——行为人取得财物”。在例1中，“威士忌”没有实施任何恐吓行为，对方也没有产生恐惧心理，显然不符合该罪的构成要件。

公诉机关指控该行为构成敲诈勒索罪的理由或为该组织是当地唯一能提供有效保护的“帮派”，被害人为了经营下去，没有选择而“被迫”向其交保护费。可是，为人民提供保护的责任在于公安机关，当遭遇不法分子滋事时，店老板可以通过正常的报警渠道获得公权力的救济。如果该救济渠道失效，责任并不在于本案的黑社会性质组织。换言之，“强迫”店老板交保护费的，可能是不法分子，也可能是不作为的公安机关和因此带来的较差的治安环境，但绝对不是黑社会性质组织。退一万步说，即便黑社会性质组织的存在是治安环境不佳的原因，他们的行为也已经在整体上受到了“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”的处罚。敲诈勒索罪作为一种财产犯罪，保护的法益是公私财产而不是社会秩序，只要行为人没有具体的恐吓行为，也没有干涉公安机关对此事的处理，就不能再以敲诈勒索罪的个别罪名对其处罚。

事实上，此种入罪逻辑非常类似于近年多发的“套路贷”类型犯罪，即先认定被告人的行为构成“套路贷”，然后再以诈骗罪、敲诈勒索罪等罪名处罚，而不顾案件事实是否符合该罪名的构成要件。这种逻辑的错误之处在于，以构成要件之外的“套路贷”“保护费”等概念而不是刑法规定来认定犯罪，违反了罪刑法定原则。如张明楷教授在《不能以“套路贷”概念取代犯罪构成》一文中所言，决定一个行为是否构成犯罪，唯一的标准是该罪的构成要件。如果行为人只是放高利贷，或签订虚高金额借款合同，或以砍头息、保证金、管理费等名义向借款人事先收取部分金钱，但并没有以虚假的理由制造违约陷阱、肆意认定违约等情形，只是追求高额利润，并没有对被害人财产的非法占有目的的，或者行为人清楚告知被害人所签订合同的实际法律后果，被害人没有陷入错误认识的，即使不属于完全合法的民间借贷，也不符合诈骗罪的构成要件，不能以属于“套路贷”为由认为其构成诈骗罪。基于同样的道理，行为人只是收取了“保护费”，但并没有恐吓被害人、使被害人陷入恐惧心理而给付财物的，也绝不可能以其“收取保护费”为由，认为其构成敲诈勒索罪。

例2的情况则有所不同。即使“伏特加”并没有直接恐吓“妃法律事务所”，但其先前对“毛利侦探事务所”的敲诈勒索行为仍处于持续状态。即使“伏特加”什么话都没有说，也足以使妃英理产生“只要在此开店，就要给伏特加交保护费，否则会摊上事”的恐惧心理，并基于该恐惧心理给予财物。因此，只要“伏特加”未明确向妃英理表示不用继续交保护费，并对妃英理送来的保护费予以接纳的，均可以构成敲诈勒索罪。 

在例3和例4中，基本案情事实均为黑社会性质组织成员利用组织影响力，通过物理威胁或心理威胁的方式，分得被害人所开设赌场的“干股”作为“保护费”，并最终获利。然而公诉机关对于两则类似事实，分别指控为敲诈勒索罪和开设赌场罪。可见，对于黑社会性质组织成员利用影响力强行取得赌博、卖淫等“黄赌毒”组织的“股份”的行为，是以敲诈勒索罪论处，还是以开设赌场罪、组织卖淫罪等罪名论处，存在疑问。

笔者认为，由于敲诈勒索罪与开设赌场、组织卖淫等罪名之间不存在法条竞合的关系，因此应当分别考察此类行为的具体情节是否符合敲诈勒索罪的构成要件，如同时符合，则应以想象竞合择一重罪论处。如只符合其一，则应只论以相应的罪名。

以收受赌场干股为例，就敲诈勒索罪而言，该罪作为财产犯罪，保护的法益是公私财物。我国刑法理论与实务倾向于认为，债权、股权等财产性利益也属于财产犯罪的对象。敲诈勒索股权的，可以构成敲诈勒索罪。此外，财产犯罪的对象可以是非法财物或财产性利益，即“黑吃黑”的行为同样构成财产犯罪。司法解释对此亦有规定，如最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2005〕8号）第七条规定，以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪。因此，强行索取赌场干股的行为构成敲诈勒索罪，并没有法律障碍。

至于该行为是否构成开设赌场罪，关键在于如何理解构成要件中的“开设”的含义。有观点认为，开设赌场的实行行为是为他人赌博提供专门的场地、赌场放数、制定赌场规则、提供赌场服务、发牌、抽水等行为，不参与赌场经营、只持有股份、收取分红的股东不应构成开设赌场罪。亦有观点认为，只要是赌场的股东，享受收益，就应当以开设赌场罪论处，否则会造成处罚漏洞。

笔者认为，如果行为人在获得干股之后，还有为赌场提供场地、赌场放数、制定赌场规则、提供赌场服务等行为，自然应当以开设赌场罪论处，与敲诈勒索罪想象竞合。但是，如果行为人没有具体参与赌场经营，只是按股权每月收取分红，不管采取上述何种观点，均不应认定为开设赌场罪。因为，干股不同于实股，行为人取得干股并没有付出对价，没有对赌场出资。其通过强行收受干股的方式取得赌场分红，实质上受到侵害的只有该赌场“原始股东”的（非法的）财产性利益。开设赌场罪属于妨害社会管理秩序犯罪，保护的是社会法益，该行为没有使赌场本身获得更多的资金支持，反而稀释了原股东的股权，降低了他们经营赌场的积极性，难谓构成“开设”赌场。

组织卖淫罪亦是如此。司法实务中，对于不参加经营管理、只参与分红的股东，法院一般不论以组织卖淫罪。例如，在（2017）粤1323刑初799号案件中，广东省惠东县人民法院指出：

被告人胡某某投资的本意是合法经营洗脚按摩店，该店起先也确为合法经营。之后，其他股东将该店转变为卖淫组织场所，胡某某没有参与经营管理，虽然参与了分红，但未与其他股东构成共同犯罪，因而不成立组织卖淫罪。但胡某某虽然没有参与该卖淫场所的经营管理，但参与了分红等，知道后仍默示、容忍该卖淫场所从事卖淫活动，应认定为容留卖淫罪。

类似的案件还有（2020）皖0111刑初120号，合肥市包河区人民法院指出：

胡某宏与查某照共同出资经营洗浴场所，胡某宏主要负责场地租赁等外围工作。之后，查某照组织他人在该浴场进行卖淫活动，胡某宏在得知后提出转让股份，但查某照不同意。后胡某宏与赵某武口头协议，将其在浴场股份转让给赵某武，并安排其到该浴场从事自己之前负责的工作，自己不再参与该浴场工作。胡某宏虽然知道浴场中存在组织卖淫活动，但其不具有组织卖淫的犯罪故意，与查某照也不成立共同犯罪，不构成组织卖淫罪。但被告人胡某宏违反社会管理秩序，明知与他人共同出资经营的某某浴场内存在卖淫活动，未进行有效阻止，且放任浴场内多名卖淫女从事卖淫活动。其行为已构成容留卖淫罪。

需要指出的是，法院之所以认定上述被告人构成容留卖淫罪，是因为上述人员均为涉案场所原先的出资股东，对于其出资场所内的违法行为具有阻止义务，其不作为方才可以构成容留卖淫罪。如果只是收受卖淫会所的干股，由于卖淫场所并非收受干股的行为人提供，行为人没有阻止义务，其不作为亦不能构成容留卖淫罪，而只能论以敲诈勒索罪一罪。

上述分析可以为辩护人对强行索取“干股”型保护费的辩护提供策略。整体而言，敲诈勒索罪相较于开设赌场罪、组织卖淫罪等罪为轻罪，辩护人可以通过罪名辩护，主张被告人的行为不构成开设赌场罪、组织卖淫罪，而只构成敲诈勒索罪一罪，实现罪轻辩护。但是，也不可一概而论。敲诈勒索“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”，法定刑为十年以上有期徒刑，而开设赌场罪的最高刑期为十年有期徒刑。因此，如果遇到行为人收受赌场干股获利数额特别巨大的情形，公诉机关指控开设赌场罪的，就不宜再以敲诈勒索作罪名辩护，而是可以从被告人未实际参与赌场经营等角度出发，作从犯辩护。