作者 | 周绍庄、魏远文

广东盈隆律师事务所管委会副主任

《刑事诉讼法》第二百三十七条规定，“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”本条款的规定，即是我国上诉不加刑制度。

对于前述条款存在解释学上的难题是：（1）什么是加重被告人的刑罚；（2）如何理解“除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外”？围绕着这些问题，晚进以来出现诸多典型性的司法案例引起重大的争议，现试举三例。

1.段红安妨害公务案（《刑事审判参考》127集，总第1408号案例）

本案一审被告人认罪认罚，适用速裁程序，判处有期徒刑八个月,缓刑一年。被告人不服上诉，检察机关未提出抗诉，二审发回重审后被改判有期徒刑实刑八个月。

二审法院撤销缓刑的裁判理由是：本案第一次审理是基于被告人作出认罪认罚具结书和公诉机关适用速裁程序的建议、适用缓刑量刑建议,判处被告人段红安有期徒刑八个月,并适用缓刑。但被告人段红安不服一审判决上诉,提出本案事实不清、证据不足，自己无罪，致本案被二审法院发回重审。在发回重审期间，公诉机关变更起诉决定，将原起诉书认定的被告人段红安认罪认罚的内容予以删除，符合客观事实。

本判例是否违反上诉不加刑，需要讨论的是：第一，由缓刑宣告实刑，是否属于加重被告人的刑罚？第二，检察机关变更起诉是否属于“新的犯罪事实且补充起诉”？

2.著名的余金平交通肇事案

2019年6月，余金平酒驾撞人后逃逸，被害人死亡，余金平返回现场观望后又逃离。翌日，余金平自动投案至公安机关，如实供述自己的罪行。当月，被告人余金平家属赔偿被害人近亲属160万元以获得其谅解。

鉴于余金平自愿认罪认罚，检察院提出了“判三缓四”的量刑建议，但一审法院经过审理，未予采纳量刑建议，判处余金平交通肇事罪有期徒刑两年。检察院对此以量刑过重提起抗诉，余全平本人也上诉。二审法院驳回了检察院的抗诉、余金平的上诉，改判有期徒刑三年六个月。

该判例的二审法院是否违反上诉不加刑原则的核心在于：第一，检察机关基于一审量刑畸重抗诉的，二审法院能否加重被告人的刑罚；第二，较长的缓刑刑罚与较短的实刑，哪一种刑罚更重呢？

3.王某某走私废物案

被告人王某某走私废物150吨，一审法院认定有自首情节的，二审法院判处有期徒刑二年半。被告人认为未适用缓刑而上诉，二审法院因新的犯罪事实发回重审的。检察机关补充起诉走私废物罪，走私废物数额30吨，重审法院不认定被告人有自首情节，判处被告人有期徒刑五年。

问题在于：该案例是否违反了上诉不加刑原则？

有观点认为，缓刑只是刑罚的执行方式，缓刑不是加重被告人的刑罚。因此，将一审的缓刑判决宣告为实刑，仍然不属于加重其刑罚。在余金平交通肇事案与段红安妨害公务案中，都有人主张此观点，进而反驳没有违反上诉不加刑的原则。

实际上，刑罚的轻重恰恰体现在刑罚的执行方式。比如，死刑立即执行要比死刑缓期二年执行重，二者的差别在于刑罚执行方式。我国的缓刑几乎没有负担，域外法域的缓刑多少还有点负担。所以，实刑重于缓刑几乎是不争的事实。事实上，根据刑事诉讼法的规定，服刑人员在缓刑考验期内违反规定，可撤销缓刑，适用实刑，这也充分说明实刑要比缓刑重。

对此，2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉》第401条将“不得加重被告人的刑罚”改为“不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”。其中，第二、第三、第四项就规定上诉审案件不得加重刑罚的执行方式。

但是，缓刑并不是都比实刑轻！

日本最高裁判所在昭和25年的一个判例，就禁止将10个月的刑罚改判为判1年缓期4年，因为违反了禁止不利变更原则（即上诉不加刑原则）。但是，最高裁判所在昭和26年的一项判决又认为，将宣告刑6个月3年缓刑改为禁锢3个月的实刑，违反了禁止不利变更原则。

日本最高裁判所前述相隔一年的两项判决看似矛盾，实际上并不矛盾。前一判例重，由于缓刑仍然存在被撤销并执行实刑的可能，将10个月禁锢改为1年缓4年，仍然属于加重刑罚。而在后一判例中，考虑到缓刑的实际负担会比实刑轻，那么禁锢3个月仍然要比宣告刑6个月3年缓刑来得重。所以，两个判决都违反禁止不利变更原则。

因此，在涉及缓刑与实刑的轻重比较上，不能综合地判断，只能分别判断。比如，将实刑二年改为判三缓四重，是加重刑罚了。因为后者可能会被撤销缓刑，若撤销缓刑，则实际刑罚负担更大；同样地，将判三缓四改为实刑二年，也是加重刑罚了，因为实刑二年的刑罚负担，要重于判三缓四。

也就是说，一审实刑二年，若不违反上诉不加刑，二审只能改为实刑二年以下或者判二年以下并适用缓刑。而一审判三缓四，不违反上诉不加刑的原则，二审也只能是适用缓刑，且基础刑和考验期都必须低于一审判决。

因此，在前述援引的判例1中，一审法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，二审法院改为有期徒刑八个月实刑，明显违反了上诉不加刑原则。

上诉不加刑具有例外性，即被告人上诉的，检察机关抗诉或者发回重审后检察机关补充新的事实。严格来说，上诉不加刑制度的例外只有一种情形，即检察机关抗诉。发回重审后，检察机关补充起诉新的犯罪事实，人民法院针对补充起诉的事实判处刑罚，不是对原一审法院认定的事实加重刑罚，不是上诉不加刑的例外。

亦即，前述条款中的例外“上诉可加重刑罚”——“有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的”，加重刑罚的部分只能针对补充起诉的事实，二者应当具有对应性。若加重刑罚不只是针对补充起诉的事实，就属于实质性地违反或滥用上诉不加刑原则。

前述观点在补充起诉的事实与原审事实属于异种数罪时，较容易得到理解。比如，原审被告人甲犯故意伤害（致死）罪被判处有期徒刑十五年的，上诉后发回重审的，检察机关补充起诉新的事实敲诈勒索2万元。

此时，重审法院即使认为，原一审法院合议庭认定被告人甲犯故意伤害（致死）罪构成自首属于法律适用错误，也不能因为检察机关补充起诉敲诈勒索罪，而将甲犯故意伤害（致死）罪判处无期徒刑，而只能维持有期徒刑十五年。同时，对甲犯敲诈勒索罪判处有期徒刑一年，两罪合并执行十五年六个月。

但是，上诉后发回重审，检察机关补充起诉的事实与原审认定的事实属于同种数罪的场合，人民法院则容易忽略了上诉不加刑原则。

比如，被告人甲犯故意伤害（致死）罪被判处有期徒刑十五年的，上诉后发回重审的，检察机关补充起诉新的事实是故意伤害致人轻伤的，原审法院即使认为此前认定自首不妥当，也绝不能直接判处被告人甲无期徒刑。

因为补充起诉的事实故意致人轻伤，无论如何不可能判处无期徒刑。原审法院倘若判处被告人甲无期徒刑的，则是对甲犯故意伤害（致死）罪部分加重了刑罚，这就属于实质性地违反上诉不加刑原则。

因此，在判例3中，被告人王某某走私废物150吨，被判处有期刑刑二年，但是追加起诉的走私废物30吨，其刑罚无论如何不可能达到三年，二审法院追加的事实与实际宣告的刑罚不具有对应性，违反了上诉不加刑原则。

亦即，重审法院判处被告人有期徒刑五年，系因不认定王某某有自首情节，但由于是上诉后发回重审的案件，即使不认定被告人有自首情节，也不得加重被告人刑罚。

上诉不加刑原则的精神是保护被告人的上诉权，不能将被告人行使正当的上诉权视为对抗法院、不思悔改、认罪态度不好等等，二审法院不得因其上诉行为而加刑，也不能在原审犯罪事实没有变化的情况下加重其刑罚，即使原审判决刑罚偏轻或严重过轻，二审法院认为量刑不当，也不能加刑。

1.补充起诉与变更起诉的辨析

何谓补充起诉呢？《人民检察院刑事诉讼规则》第356条规定：“人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或者有依法应当移送起诉的同案犯罪嫌疑人未移送起诉的，应当要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉。”可见，补充起诉是起诉被告人遗漏的犯罪事实。对已起诉犯罪中量刑情节的指控做出变更，不属于补充起诉。

变更起诉是将原有事实认定做出变更，而不是对遗漏罪名的追加补充起诉。比如，原先认定自首，现不认定自首，属于变更起诉。站在文义解释的立场，都很难主张检察机关对原审事实情节变更认定，属于补充起诉。

存在争议的是，原先起诉的犯罪数额是100万元，但发回重审后将犯罪事实变更为1000万元，究竟属于变更起诉抑或是补充起诉呢，这存在争议。

笔者认为，补充起诉与变更起诉的区别在于，是否属于遗漏的犯罪事实。假如发回重审后，基于法律适用争议，检察机关对犯罪数额做出变更，系变更起诉，而不是补充起诉。但是，若是同种罪行的构成同种数罪的，发回重审后的检察机关增加遗漏的犯罪数额，则是补充起诉。

比如，公诉机关原先起诉的数额是100万元，但是有其他被害人出现，被告人又系同一诈骗手法的，则合并起诉的，则是补充起诉，而非变更起诉。

因此，在案例1 中，对认罪认罚情节予以删除，不属于遗漏起诉的犯罪事实，系变更起诉，而非补充起诉，二审法院加重其刑罚，违反了上诉不加刑原则。

2.检察机关抗诉与上诉不加刑

上诉不加刑制度首要根据是控审分离的需要。因为上诉人上诉，检察机关没有抗诉，二审加重刑罚就是在代行控方职权。上诉人上诉，检察机关抗诉提出加重刑罚的立场，这个时候重刑罚就不是在代行控方的职责，而只是对控方意见的采纳，仍然是一种居中裁判（参见刘哲：《什么是上诉不加刑原则》）。

金斯伯格大法官在格林劳案中代表最高法院撰写判决指出：“民事和刑事诉讼都遵循当事人进行主义，由两造确定争议焦点，法院之职责在于居中裁断。如果控方没有单独上诉或提出交叉上诉，上诉法院不能依职权加重刑罚，否则将会削弱国会对检察机关的信任和授权。”

因此，比控审分离理论更为深层次的原因是——不告不理的诉因原理。亦即，上诉人的合理诉求是减轻其刑，法院受上诉诉因的消极限制，不得超出其诉因而加重刑罚。诉因制度强调，假如检察机关的抗诉主张是减轻刑罚，但二审法院加重刑罚，就剥夺了上诉人的防御权！

比如，民事诉讼的原告请求赔偿5万元，即使法院认为原告主张少了，亦不能超出请求范围指出原告主张。

当然还有一项重要的原因是，上诉不加刑是防止诉讼的寒蝉效应。假如被告人上诉有加重刑罚的风险，即使原告发现一审判决明确有错误，亦不敢上诉，这使得刑事诉讼失去纠错的机能。

因此，假如检察机关抗诉主张是减轻其刑，二审法院却加重其刑罚，违反了上诉不加刑原则，超出二审诉因制度。因为不管是上诉人，抑或检察机关的抗诉要求均是要求减轻其刑，但二审法院却加重其刑。

因此，在案例2中，检察机关系抗诉量刑过重，但二审法院反而加重了上诉人的刑罚，这不仅违背了检察机关的抗诉主张，剥夺了上诉人的积极防御权，且同时制造了检察机关与上诉人的寒蝉效应，实属违反上诉不加刑原则。

作者简介

周绍庄，论衡·明理刑辩团队专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部主任，毕业于中山大学，先后获得管理学学士、刑法学硕士。

周绍庄长期从事法律实务工作，历时十五年之久，实践经验丰富。办理的案件中，有一系列具有重大社会影响的疑难、复杂案件。

联系电话：13928159671，微信同号

 

 

魏远文，论衡·明理刑辩团队专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部副主任，清华大学刑法学硕士，师从张明楷教授。

魏远文长期从事法律实务工作，历时十余年之久，先后办理各类刑事案件数百件，其中“陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案”于2014年入选最高人民检察院第五批刑事指导案例，2020年于法律出版社出版《职务犯罪典型案例精解》一书。

联系电话：17620935667，微信同号

《刑事诉讼法》第二百三十七条规定，“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”本条款的规定，即是我国上诉不加刑制度。

对于前述条款存在解释学上的难题是：（1）什么是加重被告人的刑罚；（2）如何理解“除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外”？围绕着这些问题，晚进以来出现诸多典型性的司法案例引起重大的争议，现试举三例。

1.段红安妨害公务案（《刑事审判参考》127集，总第1408号案例）

本案一审被告人认罪认罚，适用速裁程序，判处有期徒刑八个月,缓刑一年。被告人不服上诉，检察机关未提出抗诉，二审发回重审后被改判有期徒刑实刑八个月。

二审法院撤销缓刑的裁判理由是：本案第一次审理是基于被告人作出认罪认罚具结书和公诉机关适用速裁程序的建议、适用缓刑量刑建议,判处被告人段红安有期徒刑八个月,并适用缓刑。但被告人段红安不服一审判决上诉,提出本案事实不清、证据不足，自己无罪，致本案被二审法院发回重审。在发回重审期间，公诉机关变更起诉决定，将原起诉书认定的被告人段红安认罪认罚的内容予以删除，符合客观事实。

本判例是否违反上诉不加刑，需要讨论的是：第一，由缓刑宣告实刑，是否属于加重被告人的刑罚？第二，检察机关变更起诉是否属于“新的犯罪事实且补充起诉”？

2.著名的余金平交通肇事案

2019年6月，余金平酒驾撞人后逃逸，被害人死亡，余金平返回现场观望后又逃离。翌日，余金平自动投案至公安机关，如实供述自己的罪行。当月，被告人余金平家属赔偿被害人近亲属160万元以获得其谅解。

鉴于余金平自愿认罪认罚，检察院提出了“判三缓四”的量刑建议，但一审法院经过审理，未予采纳量刑建议，判处余金平交通肇事罪有期徒刑两年。检察院对此以量刑过重提起抗诉，余全平本人也上诉。二审法院驳回了检察院的抗诉、余金平的上诉，改判有期徒刑三年六个月。

该判例的二审法院是否违反上诉不加刑原则的核心在于：第一，检察机关基于一审量刑畸重抗诉的，二审法院能否加重被告人的刑罚；第二，较长的缓刑刑罚与较短的实刑，哪一种刑罚更重呢？

3.王某某走私废物案

被告人王某某走私废物150吨，一审法院认定有自首情节的，二审法院判处有期徒刑二年半。被告人认为未适用缓刑而上诉，二审法院因新的犯罪事实发回重审的。检察机关补充起诉走私废物罪，走私废物数额30吨，重审法院不认定被告人有自首情节，判处被告人有期徒刑五年。

问题在于：该案例是否违反了上诉不加刑原则？

有观点认为，缓刑只是刑罚的执行方式，缓刑不是加重被告人的刑罚。因此，将一审的缓刑判决宣告为实刑，仍然不属于加重其刑罚。在余金平交通肇事案与段红安妨害公务案中，都有人主张此观点，进而反驳没有违反上诉不加刑的原则。

实际上，刑罚的轻重恰恰体现在刑罚的执行方式。比如，死刑立即执行要比死刑缓期二年执行重，二者的差别在于刑罚执行方式。我国的缓刑几乎没有负担，域外法域的缓刑多少还有点负担。所以，实刑重于缓刑几乎是不争的事实。事实上，根据刑事诉讼法的规定，服刑人员在缓刑考验期内违反规定，可撤销缓刑，适用实刑，这也充分说明实刑要比缓刑重。

对此，2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉》第401条将“不得加重被告人的刑罚”改为“不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”。其中，第二、第三、第四项就规定上诉审案件不得加重刑罚的执行方式。

但是，缓刑并不是都比实刑轻！

日本最高裁判所在昭和25年的一个判例，就禁止将10个月的刑罚改判为判1年缓期4年，因为违反了禁止不利变更原则（即上诉不加刑原则）。但是，最高裁判所在昭和26年的一项判决又认为，将宣告刑6个月3年缓刑改为禁锢3个月的实刑，违反了禁止不利变更原则。

日本最高裁判所前述相隔一年的两项判决看似矛盾，实际上并不矛盾。前一判例重，由于缓刑仍然存在被撤销并执行实刑的可能，将10个月禁锢改为1年缓4年，仍然属于加重刑罚。而在后一判例中，考虑到缓刑的实际负担会比实刑轻，那么禁锢3个月仍然要比宣告刑6个月3年缓刑来得重。所以，两个判决都违反禁止不利变更原则。

因此，在涉及缓刑与实刑的轻重比较上，不能综合地判断，只能分别判断。比如，将实刑二年改为判三缓四重，是加重刑罚了。因为后者可能会被撤销缓刑，若撤销缓刑，则实际刑罚负担更大；同样地，将判三缓四改为实刑二年，也是加重刑罚了，因为实刑二年的刑罚负担，要重于判三缓四。

也就是说，一审实刑二年，若不违反上诉不加刑，二审只能改为实刑二年以下或者判二年以下并适用缓刑。而一审判三缓四，不违反上诉不加刑的原则，二审也只能是适用缓刑，且基础刑和考验期都必须低于一审判决。

因此，在前述援引的判例1中，一审法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，二审法院改为有期徒刑八个月实刑，明显违反了上诉不加刑原则。

上诉不加刑具有例外性，即被告人上诉的，检察机关抗诉或者发回重审后检察机关补充新的事实。严格来说，上诉不加刑制度的例外只有一种情形，即检察机关抗诉。发回重审后，检察机关补充起诉新的犯罪事实，人民法院针对补充起诉的事实判处刑罚，不是对原一审法院认定的事实加重刑罚，不是上诉不加刑的例外。

亦即，前述条款中的例外“上诉可加重刑罚”——“有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的”，加重刑罚的部分只能针对补充起诉的事实，二者应当具有对应性。若加重刑罚不只是针对补充起诉的事实，就属于实质性地违反或滥用上诉不加刑原则。

前述观点在补充起诉的事实与原审事实属于异种数罪时，较容易得到理解。比如，原审被告人甲犯故意伤害（致死）罪被判处有期徒刑十五年的，上诉后发回重审的，检察机关补充起诉新的事实敲诈勒索2万元。

此时，重审法院即使认为，原一审法院合议庭认定被告人甲犯故意伤害（致死）罪构成自首属于法律适用错误，也不能因为检察机关补充起诉敲诈勒索罪，而将甲犯故意伤害（致死）罪判处无期徒刑，而只能维持有期徒刑十五年。同时，对甲犯敲诈勒索罪判处有期徒刑一年，两罪合并执行十五年六个月。

但是，上诉后发回重审，检察机关补充起诉的事实与原审认定的事实属于同种数罪的场合，人民法院则容易忽略了上诉不加刑原则。

比如，被告人甲犯故意伤害（致死）罪被判处有期徒刑十五年的，上诉后发回重审的，检察机关补充起诉新的事实是故意伤害致人轻伤的，原审法院即使认为此前认定自首不妥当，也绝不能直接判处被告人甲无期徒刑。

因为补充起诉的事实故意致人轻伤，无论如何不可能判处无期徒刑。原审法院倘若判处被告人甲无期徒刑的，则是对甲犯故意伤害（致死）罪部分加重了刑罚，这就属于实质性地违反上诉不加刑原则。

因此，在判例3中，被告人王某某走私废物150吨，被判处有期刑刑二年，但是追加起诉的走私废物30吨，其刑罚无论如何不可能达到三年，二审法院追加的事实与实际宣告的刑罚不具有对应性，违反了上诉不加刑原则。

亦即，重审法院判处被告人有期徒刑五年，系因不认定王某某有自首情节，但由于是上诉后发回重审的案件，即使不认定被告人有自首情节，也不得加重被告人刑罚。

上诉不加刑原则的精神是保护被告人的上诉权，不能将被告人行使正当的上诉权视为对抗法院、不思悔改、认罪态度不好等等，二审法院不得因其上诉行为而加刑，也不能在原审犯罪事实没有变化的情况下加重其刑罚，即使原审判决刑罚偏轻或严重过轻，二审法院认为量刑不当，也不能加刑。

1.补充起诉与变更起诉的辨析

何谓补充起诉呢？《人民检察院刑事诉讼规则》第356条规定：“人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或者有依法应当移送起诉的同案犯罪嫌疑人未移送起诉的，应当要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉。”可见，补充起诉是起诉被告人遗漏的犯罪事实。对已起诉犯罪中量刑情节的指控做出变更，不属于补充起诉。

变更起诉是将原有事实认定做出变更，而不是对遗漏罪名的追加补充起诉。比如，原先认定自首，现不认定自首，属于变更起诉。站在文义解释的立场，都很难主张检察机关对原审事实情节变更认定，属于补充起诉。

存在争议的是，原先起诉的犯罪数额是100万元，但发回重审后将犯罪事实变更为1000万元，究竟属于变更起诉抑或是补充起诉呢，这存在争议。

笔者认为，补充起诉与变更起诉的区别在于，是否属于遗漏的犯罪事实。假如发回重审后，基于法律适用争议，检察机关对犯罪数额做出变更，系变更起诉，而不是补充起诉。但是，若是同种罪行的构成同种数罪的，发回重审后的检察机关增加遗漏的犯罪数额，则是补充起诉。

比如，公诉机关原先起诉的数额是100万元，但是有其他被害人出现，被告人又系同一诈骗手法的，则合并起诉的，则是补充起诉，而非变更起诉。

因此，在案例1 中，对认罪认罚情节予以删除，不属于遗漏起诉的犯罪事实，系变更起诉，而非补充起诉，二审法院加重其刑罚，违反了上诉不加刑原则。

2.检察机关抗诉与上诉不加刑

上诉不加刑制度首要根据是控审分离的需要。因为上诉人上诉，检察机关没有抗诉，二审加重刑罚就是在代行控方职权。上诉人上诉，检察机关抗诉提出加重刑罚的立场，这个时候重刑罚就不是在代行控方的职责，而只是对控方意见的采纳，仍然是一种居中裁判（参见刘哲：《什么是上诉不加刑原则》）。

金斯伯格大法官在格林劳案中代表最高法院撰写判决指出：“民事和刑事诉讼都遵循当事人进行主义，由两造确定争议焦点，法院之职责在于居中裁断。如果控方没有单独上诉或提出交叉上诉，上诉法院不能依职权加重刑罚，否则将会削弱国会对检察机关的信任和授权。”

因此，比控审分离理论更为深层次的原因是——不告不理的诉因原理。亦即，上诉人的合理诉求是减轻其刑，法院受上诉诉因的消极限制，不得超出其诉因而加重刑罚。诉因制度强调，假如检察机关的抗诉主张是减轻刑罚，但二审法院加重刑罚，就剥夺了上诉人的防御权！

比如，民事诉讼的原告请求赔偿5万元，即使法院认为原告主张少了，亦不能超出请求范围指出原告主张。

当然还有一项重要的原因是，上诉不加刑是防止诉讼的寒蝉效应。假如被告人上诉有加重刑罚的风险，即使原告发现一审判决明确有错误，亦不敢上诉，这使得刑事诉讼失去纠错的机能。

因此，假如检察机关抗诉主张是减轻其刑，二审法院却加重其刑罚，违反了上诉不加刑原则，超出二审诉因制度。因为不管是上诉人，抑或检察机关的抗诉要求均是要求减轻其刑，但二审法院却加重其刑。

因此，在案例2中，检察机关系抗诉量刑过重，但二审法院反而加重了上诉人的刑罚，这不仅违背了检察机关的抗诉主张，剥夺了上诉人的积极防御权，且同时制造了检察机关与上诉人的寒蝉效应，实属违反上诉不加刑原则。