根据我国《刑法》第87条的规定，追诉时效的判断是以法定最高刑确定的。以法定最高刑确定追诉标准的弊端比较明显，特别是刑罚设置跨度较大的罪名。

比如，《刑法》第234条（故意伤害罪）第2款中段规定：“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”本罪系将故意伤害“致人重伤”与“致人死亡”两种情形合并规定，但二者的追诉时效是一致的，都是20年，并不合理。

追诉时效的问题十分广泛，远非一篇公众号文章所能胜任。本文试图讨论的一个难点问题是：追诉时效计算期间，刑法修正案对某罪法定刑作出修改或相关司法解释修改追诉标准，导致涉嫌罪名的法定最高刑发生变化的，追诉时效应如何计算？试举两例如下：
       案例1国家工作人员甲于2006年贪污15万元，按2015年《刑法修正案（九）》之前的规定，对应的法定最高刑为无期徒刑，追诉时效为20年。而按2015年《刑法修正案（九）》和2016年《贪污贿赂解释》的规定，贪污15万元属于“数额较大”，法定最高刑为三年有期徒刑，追诉时效为5年。若2022年甲的贪污行为被发现，能否对其进行追诉？
非国家工作人员乙于2005年受贿500万元，按2021年《刑法修正案（十一）》之前的规定，非国家工作人员受贿罪（行为时的罪名是公司、企业人员受贿罪）的法定最高刑为十五年有期徒刑，追诉时效为15年。而2021年生效的《刑法修正案（十一）》将非国家工作人员受贿罪的法定最高刑升高为无期徒刑，追诉时效升高为20年。若2023年乙的非国家工作人员受贿行为被发现，能否对其进行追诉？
        案例2非国家工作人员乙于2005年受贿500万元，按2021年《刑法修正案（十一）》之前的规定，非国家工作人员受贿罪（行为时的罪名是公司、企业人员受贿罪）的法定最高刑为十五年有期徒刑，追诉时效为15年。而2021年生效的《刑法修正案（十一）》将非国家工作人员受贿罪的法定最高刑升高为无期徒刑，追诉时效升高为20年。若2023年乙的非国家工作人员受贿行为被发现，能否对其进行追诉？
       案例3与此类问题相关的，还有因1997年新刑法对1979年旧刑法的修改而产生的追诉时效延长标准的法律适用歧义，为便于下文讨论，在此也举一例：
（南医大杀人案）1992年南京医科大学发生一起命案，当时警方进行了立案但未锁定犯罪嫌疑人，故没有采取任何强制措施，直到2020年才破获案件、抓获犯罪嫌疑人。根据行为时的1979年刑法，“采取强制措施以后”逃避侦查或者审判的，不受追诉时效的限制，而1997年刑法则修改为“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后”逃避侦查或者审判的，才不受追诉时效的限制。2020年破案时，本案已经经过了20年，追诉时效是否经过？亦即，本案是否需要报请最高人民检察院核准方可追诉？

二、追诉时效的理论根据

上述问题的回答与厘清，需要回到追诉时效的理论根据上来。对于时效消灭的根据，主要有以下几种观点：

1.证据湮没说

十九世纪的法国刑法学就强调，随着时间推移使取证变得困难，用于证明犯罪事实的证据随着时间经过而逐渐失散，多年以后难以还原真实案件事实。证据湮没说存在难以解释的缺陷，例如重罪的证据湮没速度未必比轻罪慢，为何重罪的追诉时效要长于轻罪？且随着科技发展，越来越多的证据可以被长期乃至永久保存，未必会被湮没。

2.准受刑说

德国普通法时期的学说认为，时效消灭刑罚权的理由是可以推测犯人的改善，因而以时效期间犯人没有再犯罪作为条件。即犯罪人虽未接受刑罚，但长期逃避处罚的恐惧和痛苦接近于执行了刑罚。该说虽符合一般人的直觉，但没有严谨的实证证据，且难以认为刑罚的痛苦与逃避刑罚的痛苦具有相当性。

3.司法经济性说与加速原则说

该说认为，追诉时效制度的正当性根据在于“减轻司法机关的诉讼压力”和“敦促司法机关于特定期限内开展刑事追诉”，以达到“集中司法资源处理当下案件”的目的。该说的主要质疑在于，将民法的诉讼时效与刑法的追诉时效混为一谈，二者的理论基础和规范目的并不相同。

4.规范情感（或被害人情感）缓和说

日本学者大塚仁认为，时效消灭本旨在于社会对犯罪破坏法规范的负面感情随着时间的推移逐渐得到缓和，以至于并不需要现实的处罚。犯罪随着时间经过，社会对犯罪的规范情感得以缓和，社会秩序得以恢复，刑事处罚不再具有必要性。

5.晚近其他学说及评价

张明楷教授认为，前述单一的学说都难以说明追诉时效的本质，其坚持复合说，即以前述学说综合说明追诉时效的本质。[1]王钢教授主张不法关联性消逝说，即随着时间的推移，不法成为“历史事件”，过往罪行与刑事不法不复存在。[2]复合说的缺陷在于没有调和学说之间的矛盾点，而不法关联性消逝说比较表面，若进一步探问为什么“历史事件的不法关联会消逝”，其本质或依然是被害人情感缓和导致无处罚必要性。

对被告人的实体定罪量刑适用“从旧兼从轻”原则，并无疑义，但是追诉时效的确定，究竟应当适用行为时的法律（从旧），还是追诉时的法律（从新），是一个争议较大的问题。这一问题与前述追诉时效的根据，有莫大的关系。

1.“从旧兼从轻”

不法关联性消逝说的提出者王钢教授主张，追诉时效是不法排除事由，属于实体法上的制度，应当依据“从旧兼从轻”的原则认定其溯及力。

与此观点相似的还有最高人民法院苗有水法官，其在《刑法修正案（九）》的讲座中指出：“认为已经超过追诉时效实质理由，在于从旧兼从轻原则的适用……如果在对该案定罪量刑的时候适用新的司法解释，而在计算追诉时效期限是援引以前的量刑标准，就会形成一种适用法律和司法解释不统一的局面，是不妥当的。”[3]

根据该观点，从“实体从旧，程序从新”的原则出发，追诉时效规定在作为实体法的《刑法》中，没有理由不适用“从旧兼从轻”。该观点符合刑法的基本原则，但质疑在于，诉讼时效是典型的兼具实体法和程序法双重色彩的制度，而不是纯粹的实体法规范，为何仅能“实体从旧”而不能“程序从新”。

2.“从旧”：按行为时的法律

该观点认为，追诉时效不应与定罪量刑一样适用“从旧兼从轻”原则。主要理由是，追诉时效的理论基础是“情感缓和”，即法律推定某行为经过一定期限之后，犯罪行为对法秩序的破坏得以逐渐修复，被害人和整个社会的情感得以逐渐缓和。由于被害人和社会受到的情感伤害系从犯罪行为成立时产生，情感缓和时长计算自然应从行为时的法律出发。在追诉时效计算过程中，法律发生变化了，若溯及性认为犯罪行为时的情感缓和时长应当按照新法计算，其弊端十分明显。

例如，案例1中国家工作人员甲于2006年贪污15万元，该行为当时的法定刑最高为死刑，带来情感伤害需要20年的时间缓和。换言之，根据2006年的社会经济环境，该行为造成的情感伤害在2026年完全缓和。在此期间，虽然立法者于2015年修改了贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准，贪污15万元的法定最高刑是3年，但这仅能代表2015年时贪污15万元需要5年的情感缓和时间，却不能反推出2006年时带来的情感缓和只需要5年。亦即，被害情感缓和时长的计算，系从行为时造成的情感伤害，依当时之标准。

司法实务中亦有部分案件采用“从旧原则”。例如，在（2020）粤12刑初3号判决书中，肇庆中院认为：被告人陈某某的受贿行为（数额18万）发生于2012年以前，即发生在《刑法修正案（九）》之前，追诉期限为二十年，公诉机关追诉被告人陈某某犯受贿罪并没有超过法定的追诉期。该判决很显然采用了“行为时”的标准。尽管立案和审判时同一行为的追诉时效已经变为五年，法院仍然认为追诉时效没有经过。

3.“从新”：按追诉时的法律

该观点认为，追诉时效虽然规定在《刑法》中，但其本质上并非实体规定，而是程序规定，应当适用“程序从新”的原则。该观点常引用《最高人民法院关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》（〔2016〕最高法刑他5934号），该答复指出：

“对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。”

该案刊登于《刑事审判参考》，归纳出的裁判要旨是：“追诉时效制度具有独立的程序价值，追诉行为开始后不再受追诉时效的限制”。亦即，追诉时效应当适用“立案时的法律”，即适用“从新”原则。在该案中，被告人林少钦的受贿行为发生2000年，受贿数额为1万美元，按2015年《刑九》之前的法律，法定最高刑为十五年有期徒刑，追诉时效为15年；而按《刑九》及相关司法解释，法定最高刑为三年有期徒刑，追诉时效为5年。侦查机关于2014年对林少钦立案侦查，此时刑法尚未修正，旧法的15年时效也未经过。

本案立案后，《刑法修正案（九）》对贪污罪的追诉标准作出修改，受贿1万美元的追诉时效从15年缩短至5年。同时，案件2015年到审判阶段时，该案按照旧法的追诉时效也已经经过。因此，本答复解决了三个问题：

第一，追诉时效的计算标准，以立案时法律为准；

第二，刑事立案后，法律作出修改导致追诉时效缩短，正在追诉的案件的时效计算标准不随之变化；

第三，是否超过追诉时效，系因公安机关立案时为准，而不以检察机关与法院受理而分阶段确定。比如，前案中案件2015年到审判阶段，若依旧法的追诉时效已经超出15年的追诉时效，但由于2014年刑事立案时尚未超过追诉时效，即认为该案未超过时效。

4.“从新兼从旧”

上文所述的“从新”原则的最大问题是，如果刑法修正加重了某罪名的法定刑，即使按旧法追诉时效已过，按新法也应当追诉。例如，在文首的案例2中，假设乙于2005年犯非国家工作人员受贿罪，追诉时效已于2020年经过。而2021年生效的《刑十一》竟然能使追诉时效“死灰复燃”，以至于2022年也能重新追诉乙的责任。这显然既不合逻辑，也让当事人对行为的期待陷入不确定性。

鉴于以上问题，有人提出了“从新兼从旧”的原则，即刑法修正时追诉时效未届满的，适用新法的时效（从新）。刑法修正前追诉时效已经届满的，视为行为人的既得利益，刑法修正后也不能再追诉（从旧）。即在上例中，追诉时效已经经过。而如果乙的非国家工作人员受贿行为发生在2010年，2021年《刑法修正案（十一）》施行时旧法的15年时效尚未经过，即可以将时效“续杯”至2030年。[4]

四
修正的“从旧兼从轻”原则的提出

上述对于追诉时效的各种观点，均有一定道理，但均有值得商榷之处。本文提出，追诉时效可以适用修正的“从旧兼从轻”原则，亦即：追诉时效从行为时依旧法起算，到新法修改时，若依旧法剩余的追诉时效还少于新法确定的追诉时效，则剩余的追诉时效依新法（轻法）。

比如，国家工作人员于2006年贪污15万元，根据当时的刑法规定，法定最高刑是死刑，追诉时效为20年，即2026年到期。2015年《刑法修正案（九）》修改了贪污罪的定罪量刑标准，贪污15万元的追诉时效为5年，那么该案的追诉时效就自2015年《刑法修正案（九）》生效之日起，按新法计算5年，至2020年到期。

应当说，修正的从旧兼从轻原则有很强的合理性，依照刑法或可以合理演绎推理解释。

第一，应当首先坚持从旧原则。虽然追诉时效有实体法和程序法的双重属性，但其本身规定于《刑法》而非《刑事诉讼法》中，且其主要是对被告人刑事责任的实体法内容，而非关于事实探寻、程序公正的程序法内容，有较为浓厚的实体法色彩，没有充分的理由将其完全排除在从旧兼从轻原则的适用之外。

第二，追诉时效坚持从新原则，可能出现不利于被告人的情形。追诉时效相较于定罪量刑的纯实体法规范，现行司法解释已经进行了差异化的规定，如定罪量刑以“审判”作为判断时点，而追诉时效以“立案”作为终止计算的时点，对被告人的时效利益已经作出了不利处分。如进一步处分限缩至只适用旧法或只适用新法计算时效长度，在刑法修正对被告人的时效利益产生不利影响的情况下，被告人对法规范合理期待的保护明显缺位。

第三，坚持传统的从旧兼从轻原则，与追诉时效的制度本源有很大的冲突。如前所述，追诉时效的主要理论根据是被害人情感缓和，起算标准原则上应依当时的法律。刑法修改时重新确定的追诉时效，只能代表该犯罪情节在刑法修改时的情感缓和。若完全依照新法的标准，从犯罪成立时开始起算，割裂了情感缓和历史背景与缓和进程。

但是，修正的从旧兼从轻原则强调，在刑法修改后，若剩余的追诉时效还长于新法确定的追诉时效，剩余追诉时效继续依旧法之标准，其合理性就难以论证，故应当从轻。

第四，修正的从旧兼从轻原则，有充分的刑法根据。追诉时效的计算是时长制的，对于“兼从轻”，也应当根据剩余的时长来确定兼顾从轻，而不能以整个时长来确定从轻。

《刑法》第89条第2款规定，“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”若纯粹依旧法，2006年贪污15万元，2015年又贪污4万元的，从2015年又计算20年，这非常不合理。但是，在前述同种数罪的场合，犯罪数额累计后，依照刑法第89条第2款，本罪的追诉时效也只能依照新法（轻法）的追诉标准予以确定。

从前述同种数罪的计算标准来看，2006年贪污15万元的追诉标准，经过9年后，在2015年时剩余的追诉时效还有11年，长于5年，那么只能依照新法所确定的5年，认为时效在2020年到期。

事实上，追诉时效的确定，一直有从轻原则的根据。例如，在文首的案例3（南医大杀人案）中，1992年的命案，2020年抓获嫌疑人时，如果按照旧法规定，由于嫌疑人未被采取强制措施，本案受到追诉时效的限制，20年追诉时效已过，追诉必须报请最高检核准。而如果按照1997年刑法的规定，由于本案已经立案，嫌疑人逃避侦查，故不受追诉时效限制，20年期间没有经过，无需报请最高检核准追诉。显然，立案比采取强制措施范围更广，1997年刑法对于追诉时效的规定相较于1979年刑法更不利于被告人。

但是，《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（法释〔1997〕5号）第一条却规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”南医大杀人案中，检察机关最终启动了报请最高检核准追诉的程序，说明检察机关实际上依据该司法解释，适用了1979年旧刑法关于追诉时效的规定。

作者简介

魏远文，论衡·明理刑辩团队专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部副主任，清华大学刑法学硕士，师从张明楷教授。

魏远文长期从事法律实务工作，历时十余年之久，先后办理各类刑事案件数百件，其中“陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案”于2014年入选最高人民检察院第五批刑事指导案例，2020年于法律出版社出版《职务犯罪典型案例精解》一书。  联系电话：17620935667（微信同号）

罗文哲，论衡·明理刑辩团队实习人员，湖南师范大学法学学士，香港大学法学硕士，本科期间曾赴台湾地区高校交换研习刑事法学。主攻经济与职务犯罪、网络犯罪、民刑交叉等各类案件的刑事辩护、刑事合规、刑事控告等业务，办理的多起案件取得了不批捕、不起诉、适用缓刑、二审改判等有利结果。

联系电话：15361790350（微信同号）

 

案例1