从“断卡”行动到“断号”行动，我国防治和打击电信诈骗犯罪力度持续增强，“帮信罪”和掩饰、隐瞒犯罪所得罪成为近两年的高发罪名，而两罪在适用上存在诸多争议。特别是行为人提供银行卡后又进行刷脸验证的案件，司法判决中同案异判的现象屡见不鲜。比如以下两个典型案例：

[案例一] 谢建华帮助信息网络犯罪活动案（2022）粤0607刑初274号

案情：2022年2月11至14日，被告人谢建华将本人名下的三个银行账户及两部手机提供给对方，并提供刷脸等验证服务，期间上述三个银行账户支付结算金额共计人民币140余万元，被告人谢建华共获利人民币1.41万元。经查，案发期间，被害人许某、张某、李某1、王某、周某被网络诈骗，其中有人民币8.5935万元被骗款项流经被告人谢建华提供的银行账户。

本院认定，被告人谢建华明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，判处被告人谢建华有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。

[案例二] 周可妹掩饰、隐瞒犯罪所得案 （2022）陕05刑终124号

案情：2021年9月27日，被告人周可妹根据黄某某（另案处理）安排到江西省宜春市万载县九江银行万载支行办理了银行卡，在流水百分之一好处的利诱下，从江西万载县来到福建省福州市。2021年9月30日，被告人周可妹在黄某某带领下，来到福州市某小区房间内，将自己的手机、银行卡及密码交给其他犯罪分子，同时配合刷脸认证帮助转账。经查周可妹的九江银行卡，在2021年9月30日当天共计转入844732.5元，转出844721.25元，其中有238952.5元被骗款项流经被告人周可妹提供的银行账户。

法院认定，周可妹为获取不法利益，在明知他人使用自己的银行卡账户周转的资金系他人犯罪所得的情况下，仍配合他人刷脸转账，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人周可妹有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。

与直接实施取钱转账行为不同，此类案件的行为人按照他人的要求，前往指定的地点（一般为宾馆、小区房间等相对封闭狭小的空间），将自己的银行卡、支付宝账户、手机等交给他人，在他人实施转账的过程中，行为人仅进行刷脸验证。在此种情况下，行为人构成“帮信罪”还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪呢？

第一，站在参与犯罪时间节点的角度，当行为人提供支付结算工具的行为属于“帮信罪”的构成要件行为时，“提供”应限定于正犯实行行为实施前。倘若正犯实行行为实施完毕，此时正犯已经掌握了违法所得，行为人再为其提供银行卡等工具，则属于事后的窝藏行为，而非事中的帮助行为。即区分两罪的重要前提是明确犯罪既遂的认定标准，在电信诈骗案件中，正犯控制被害人钱款构成既遂，如若行为人提供支付结算的行为发生在犯罪既遂后，此时应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

第二，站在主观明知程度的角度，在“帮信罪”中，行为人对于其帮助的信息网络犯罪活动的发生，实际上是不确定的认识，属于未必的故意。传统共同犯罪以共同故意为核心，以犯意联络为特征，但信息网络犯罪帮助行为在故意内容明确性和犯意联络双向性上存在欠缺。而且，信息网络帮助行为往往采取“一对多”或“多对多”的模式，上下游之间的因果关系不甚明晰，行为人提供银行卡等支付结算工具时，持有的是放任的心态。

司法实践中，关于帮助犯对正犯行为的主观明知程度，主要存在三种观点：一是明确知道涉案款项来源于电信诈骗活动和电信诈骗活动的具体细节；二是虽然明确知道涉案款项来源于电信诈骗活动，但不知道电信诈骗活动的具体细节；三是仅知道涉案款项来源于违法犯罪活动，但不清楚上游犯罪的性质。观点一更符合诈骗罪“共犯”的主观明知内容，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求行为人必须认识到帮助掩饰、隐瞒对象的赃物性质，但不必深究上游犯罪的具体内容，也即前述的观点二和观点三。

根据“两高一部”于2022年3月22日发布的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》之规定：

“五、关于正确区分帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪的界限。应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为，确定其行为性质。以信用卡为例：(1)明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。(2)行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。(3)明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。”

该会议纪要发布后，引来了诸多争议。行为人主观方面的内容往往难以查清，只能综合考量其认知能力、行为、供述等主客观因素予以推定，而客观行为又是展现主观故意的关键。因此，提供银行卡之后转账、取现或提供银行卡之后又刷脸验证的就应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；仅提供银行卡，未实施其他行为的，则应定性为“帮信罪”。这样的判断标准看上去似乎简洁明了，但未免太“简单粗暴”，甚至违背了掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。

相比而言，最高人民检察院于2022年4月21日发布的《10件检察机关打击治理电信诈骗及关联犯罪典型案例》指出的观点更具说服力，

“对于利用个人银行卡和收款码，帮助电信网络诈骗犯罪分子转移赃款的行为，加强全链条打击，可以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。利用自己或他人的银行卡、收款码为诈骗犯罪分子收取、转移赃款，已经成为电信网络诈骗犯罪链条上的固定环节，应当予以严厉打击。对于这类犯罪行为，检察人员既要认定其利用银行卡和二维码实施收取、转账赃款的客观行为，又要根据被告人实施转账行为的次数、持续时间、资金流入的频率、数额、对帮助对象的了解程度、银行卡和二维码被封控提示等主客观因素综合认定其主观明知，对于构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的，依法可以该罪论处。”

倘若行为人提供银行卡等支付结算工具的行为在正犯既遂之前，后又提供刷脸验证，但没有实施转账、套现、取现等行为时，宜被认定为“帮信罪”，因为行为人对于涉案款项的认知仍然十分稀薄。事实上，提供银行卡给他人时，行为人必定也会将卡密码告知对方，而刷脸验证从本质上来说，也是“提供密码使他人顺利用卡”的一种变形方式。提供卡密码和刷脸验证这两个行为的社会危害性差别不大，行为人的主观认知也大致相当。对于基本相同的两个行为，处以量刑差别较大的不同罪名，有违罪责刑相适应原则。

需要指出的是，定罪量刑不仅要考虑行为的定性评价，也要考虑行为定量评价，当一项行为的性质认定存在争议，也要着眼于定量上的大致相当。比如，诈骗罪与盗窃罪往往争议很大，但是二者量刑实际上差不多。不管是认定是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，抑或“帮信罪”，行为人的主观认知与客观参与程度大致是相当的。因此，不管认定为何种罪名，在确定完量刑起点后，经过法定量刑情节的调节，二者的基准刑应当具有相当性。如此，才能体现公平合理性。

“帮信罪”与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的适用争议，是因为两罪在量刑的设置上有着很大不同。根据刑法第287条“帮信罪”的法定刑设置，本罪的法定最高刑为三年，是一项轻罪，且追诉标准为支付结算金额二十万元以上。相反的，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法定刑设有两档，三年以下有期徒刑和三年以上七年以下有期徒刑，且第二档刑的追诉标准为涉案数额十万元以上。这意味着，当行为人涉案数额为二十万元时，其刚好达到“帮信罪”的追诉起点，加之其有从犯、认罪认罚等从轻情节，极有可能作相对不起诉处理；如果定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，量刑起点最低为三年，即使有再多的从轻情节，能适用缓刑就是很好的结果。

作者简介

刘文锦，论衡·明理刑辩团队专职律师，湖南大学法律硕士，研究方向为刑法学。

擅长办理信息网络犯罪、经济犯罪与暴力犯罪。其中多起案件取得了不起诉、适用缓刑、二审改判、取保候审等良好辩护效果，赢得了委托客户的信赖。

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