“站在实体法的角度，企业合规体系建设实实在在了补足了刑罚消除的根据，使刑罚采取与消除的司法实践真正回归刑法教义学根据。企业合规体系建设，并不单纯通过刑罚督促企业消除再犯可能性，而是以看得见的方式推进企业建设合规体系，以真正实现刑罚的目的。”
     作者 | 魏远文
     广东盈隆律师事务所管委会副主任
     经济与职务犯罪法律事务部副主任
一、前言
     企业合规减免处罚的根据具有广泛性，它既包括企业犯罪后的认罪、悔罪表现，也来自于企业消除犯罪的后果，使犯罪恶害最大程度的恢复。也因此，有人批评企业合规制度是叠床架屋，它将相关制度囊括在一起，其外延十分之广泛。正是由于其广泛性，企业合规兼具实体法意义与程序法意义，这是企业合规的制度本意。刑事合规的实体法意义在于最大程度恢复法益侵害，并消除了犯罪单位的再犯可能性，实现了刑罚的目的；而程序法意义在于，使“再犯可能性的消除”不再是法律拟制，而是可以通过证据予以证实与考察。
     当然，企业合规还能延伸出合规抗辩的价值，使企业避免成为犯罪的替罪羊。合规抗辩的要义在于 “存在有效合规管理”，即以企业合规为理由减免企业刑事责任，不仅要证明企业进行了合规治理，而且要证明其合规治理是有效的。从国外司法实践来看，对于合规管理是否有效，需要从高层参与、风险评估、员工培训、内部制裁等多个角度进行评估。[1]但是，在笔者看来，企业合规抗辩在美国单位犯罪存在很高的制度价值，因为美国单位犯罪采取替代责任原则，其单位犯罪成立的范围十分广泛，合规抗辩是企业合规的初衷。但是，我国单位犯罪成立要件十分严格，必须是单位集体决策或负责人决定实施，即使企业实施合规建设，并不能否定单位负责人或集体决策实施的犯罪行为。因此，合规抗辩不应当成为我国刑法语境下企业合规的实体法意义。
 
二、企业合规实体法的实体法意义
     有人认为，处于改革探索阶段的合规不起诉存在反教义学趋势，特别是重罪不诉引发罪刑法定原则的危机。进而，单位犯罪合规不起诉的教义学根基需要在罪行轻微和相对不起诉之外寻找。[2]但是，刑事诉讼法确定的绝对不起诉、存疑不起诉与相对不起诉三种不起诉模型并未扩充，为合规不起诉寻找或论证其他教义学根据，很难获得正当性。相反，应当遏制的是，重罪合规不起诉这一概念与实务操作的错误性，应当使其回归或框定在罪刑法定原则范围之内。
     站在刑法教义学的角度看，企业合规不起诉的实体法根据依然应当是相对不起诉。而企业合规整改作为一项酌定情节，是影响量刑的重要情节。有人或许会认为，酌定量刑情节影响量刑的幅度实属有限。企业通过合规整改，进而影响检察机关是否对其作出不起诉，其教义学依据依然不足。事实上，尽管刑法将较为重要的量刑从宽情节纳入法定减轻情节，但不等于酌定量刑情节的次要地位。比如，退赃退赔对于法益恢复有着十分重要的作用，但一般只作为酌定情节予以考虑。晚近的刑法开始逐渐重视退赃退赔的重要性，将个罪中的退赃退赔作为法定减轻情节予以考量。比如，犯贪污罪的，在提起公诉前能够退赃的，可以有条件地减轻处罚；犯挪用资金罪的，在提起公诉前将挪用资金退还的，可以减轻处罚或免除处罚。
     企业合规整改作为一项酌定从轻情节，其实体法意义应当从刑罚的目的上探寻。也就是说，对企业实施刑罚的目的是什么，进而反过来说企业合规帮助实现了刑罚目的，进而使企业能够免除刑罚。
     现代刑法理论主要受旧派刑法理论与新派刑法理论影响，刑罚目的理论也深受二学派思潮的影响。旧派刑罚目的强调刑罚的报应主义，而新派刑法则旨在强调刑罚的目的是预防犯罪。因此，刑罚理论主要有报应刑论、预防刑论与并合主义。所谓报应刑论，将刑罚理解为对犯罪的报应，刑罚是针对恶刑的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。而预防论则认为，刑罚本身并没有什么意义，只有在为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值。只有在预防犯罪所必要的而且有效的限度内，刑罚才是正当的。而并合主义的观点则认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。[3]
     奴隶制、封建制国家主张威吓主义、神意报应刑，因而实行的是客观责任。[4]亦即纯粹的报应刑理论，纯粹的报应刑理论受到新派刑法学的冲击。但是，新派刑法理论也无法占据主导地位。受近代新派刑法理论的影响，现代刑罚的目的兼采报应理论和犯罪预防理论，即采取并合主义。也就是说，之所以对被告人采取刑罚，其根据是报应刑与预防刑。
     其中，报应刑论很强调被害报应，亦即犯罪使被害人遭受了具体的损失，刑罚作为这种损害的代价或者补偿具有正当性，其原型是氏族之间的复仇。而预防刑则是强调，犯罪行为制造一个恶害，法律将施加特定的痛苦，意在提供为你提供一个不做那些事的动机。[5]所以，归结起来，并合主义刑罚观旨在说明，刑罚的基础是行为人制造一个恶害，且有再犯罪的可能性，所以接受刑罚的痛苦代价。
     法治所要求的比例原则在刑法上表现为罪刑相适应或罪刑相均衡。但是，相适应、相均衡的基准是随着社会的发展而不断变化。[6]同样地，犯罪行为完成后，犯罪的不法程度与有责性也是发展变化的，刑罚启动的基础同样是变动的，这有赖于行为人对法益侵害的挽救，以及对再犯可能性消除付出真挚的努力。比如，犯罪行为人积极退赃、退赔，犯罪行为人积极投案如实供述以征表自己不会再实施犯罪。当犯罪的不法程度与再犯可能性接近于消失殆尽的场合，则刑罚可予以免除，这就是相对不起诉的制度根源。
      因此，从刑罚的合理根据的角度看，刑事合规的实体法意义在两方面：
     一方面，企业采取刑事合规计划，有效避免实施犯罪行为造成法益侵害，进而使采取刑罚的刑事诉讼程序无从启动；
     另一方面，企业实施犯罪后，采取企业合规计划，或对既有的刑事合规体系进行完善，有效地或最大程度地消除再犯罪可能性，进而使采取刑罚的必要性接近于消失殆尽，进而消除了企业的刑罚后果。
 
三、企业合规实体法意义的实践检视
     最高人民检察院颁布的第二十二批指导性案例（检例第81号）无锡F警用器材公司虚开增值税专用发票案就指出：“检察机关在办理企业涉罪案件过程中，通过对自愿认罪认罚的民营企业进行走访、调查，查明企业犯罪的诱发因素、制度漏洞、刑事风险等，提出检察建议。企业通过主动整改、建章立制落实合法规范经营要求体现悔罪表现。检察机关可以协助和督促企业执行，帮助企业增强风险意识，规范经营行为，有效预防犯罪并据此作为从宽处罚的考量因素。”该检例的指导意义也旨在说明，企业合规建设主要是作为犯罪预防的表征以获取从宽处罚。
     但是，再犯可能性的消除并不能完全说明企业合规的实体法意义。比如，单位虚开增值税专用发票行为的，单位建立或完善企业合规体系的，只能说明再犯可能性降低，但犯罪的“恶害”（社会危害性）并没有消除或恢复，难以使刑罚采取的必要性降低至0，依然难以采取合规不起诉。因此，合规不起诉不能仅仅建立在再犯可能性的消除，还应当有效地消除犯罪恶害，或使法益侵害后果得以恢复。比如，企业虚开增值税专用发票的，不仅要建立刑事合规体系，还应当补缴税款，使企业犯罪的法益侵害后果得以消除。
     因此，企业刑事合规体系建设不能单一性地作为不起诉的事由，还应当结合法益侵害恢复程度的考察。比如，从事进出口业务的企业走私普通货物的，该企业建立了刑事合规体系，若没有补缴税款的，该企业消除了再犯可能性，但没有使法益侵害得以恢复，则难以对其采取相对不起诉。对此，有观点就指出，“刑事合规应当消除犯罪所造成的不良后果，弥补犯罪形成的损失，不能说企业由于犯罪获得了收入，钱也不退了，然后做企业合规，再争取不起诉，变成了赚一次算一次的局面。”[7]
     需要注意的是，犯罪是不法且有责的行为，行为的刑事不法程度在犯罪完成时奠定，法益恢复（退赃、退赔、补缴）不会使刑事不法程度完全消失殆尽。一般来说，法益侵害程度越严重，法益恢复的难度则越高。我国刑法设定了法定减轻情节制度，有条件地降低刑事不法程度与减轻幅度。
     我国刑法第63条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑法；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”该条款旨在说明，当法益程度在具体个罪第二档或第三档罪刑幅度时，需要通过法定减轻情节或多个法定减轻情节，使刑事不法性接近消失殆尽。因此，假如行为人的法益程度较高，但又不具有法定减轻情节的，刑事不法程度不能有效降纬，则难以接近消失殆尽的程度。那么，单纯通过合规建设以消除再犯可能性，并不能使刑罚得以消灭。
比如，最高人民检察院颁布的第二十二批指导性案例（检例第81号）无锡F警用器材公司虚开增值税专用发票案之所以采取相对不起诉，其首要的原因是：“涉罪企业退缴违法所得、赔偿损失、修复损害、挽回影响，从而将犯罪所造成的危害降到最低。”
     因此，单位虚开增值税专用发票的，犯罪情节在本罪第一档罪刑幅度的，通过实施企业刑事合规建设消除再犯可能性的，且由于法益侵害在第一档情节的，通过退赔、退赃或补缴手段以恢复法益侵害，使刑事不法程度接近消失殆尽，可以对企业决定作相对不起诉，以免除刑罚；
     但是，单位虚开增值税专用发票的，犯罪行为在第三档罪刑幅度的，即使采取了企业合规体系建设的，消除了再犯可能性，若欠缺法定减轻情节，不能使刑事不法程度接近于消失殆尽，则很难对其采取合规不起诉。刑罚的基础是报应刑和预防刑，合规体系建设可以消除再犯可能性，但倘若刑事不法后果过于严重，难以消失殆尽，报应刑难以消除，则刑罚不可避免。
 
四、企业刑事合规的程序法意义
     司法实务中，有人发出这样的质疑，假如合规不起诉被限定在相对不起诉的范围之内，那么犯罪情节轻微，符合相对不起诉的条件，又合理大费周章、耗时耗力搞合规呢？存在刑事激励不足，企业合规热情不高、合规动力不足的局面。[8]过去很长的一段时间里，对企业采取不起诉的做法中只是强调法益恢复，而没有考察再犯可能性的降低与消除。比如，企业犯虚开增值税专用发票罪的，过往不起诉的考察仅仅集中于是否补缴税款，而没有对再犯可能性是否消除的实证考察。
     传统刑法理论认为，发动刑罚的条件是行为人实施了社会危害性大且主观恶性大的行为。因此，对犯罪行为人作不起诉的条件是，犯罪行为人在犯罪中或犯罪后的一系列行为使社会危害性与主观恶性降低到最低。一般来说，社会危害性的考察相对比较容易，但再犯可能性的审查则比较抽象。司法实践中，对再犯可能性的考察是拟制性，且与社会危害性的考察具有重叠性。
     比如，刑法设定的量刑情节中，犯罪中止、自首、坦白等量刑情节旨在说明主观恶性小、再犯可能性低，但这只是一项法律拟制，不是实证性的考察。因为犯罪后主动投案构成自首的被告人再次实施犯罪的可能性，并不会比犯罪后不自首的被告人低。同样，犯罪中止的被告人再次实施犯罪的可能性，或许比犯罪既遂的被告人更高。
     刑法在立法上对于再犯可能性的认定，同样也忽略实证性的考察。比如，刑法第201条第4款规定，“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”根据该条款的规定，当行为人补缴了税款，使法益侵害后果得以恢复的，刑罚或可以考虑予以消灭。但是，该条款又拟制性地认为，当犯罪行为人主动补缴税款、滞纳金和接受罚款，不仅使法益侵害结果消除，更说明行为人的再犯可能性降低。
     但是，补缴税款、滞纳金和罚款并不足以说明行为人再犯可能性降低，相反可能会刺激犯罪行为人继续实施犯罪以弥补损失。同样地，刑法第201条第4款后半段规定就是对再犯可能性的考察，亦是拟制性的规定。即对于“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的企业”不能消除刑罚，消极地认为该企业的再犯可能性未得以消除。可见，刑法对再犯可能性的考察集中于法律拟制，并没有实证地考察犯罪行为人是否消除了再犯可能性。
     但是，单纯采取刑罚并不能督促企业完全消除再犯可能性，并不能真正实现刑罚的机能。应当说，企业刑事合规建设的出现，深受犯罪学发展转向的影响。与20世纪70年代犯罪学的标签理论相异，进入20世纪80年代后，犯罪控制理论与合理选择理论逐渐取代犯罪标签理论，成为犯罪学的新动向。
     其中，犯罪控制理论不讨论“为何犯罪”这一问题，而是讨论人们“为何不犯罪”这一问题，以期解释人不去犯罪的统制机理。犯罪控制理论的学者赫胥认为，每一个人都有犯罪的可能性，阻止人们犯罪的约束、社会束缚在某种条件下弱化时，人们就会犯罪。也就是说，现有的理论讨论是人们为何不遵守规范的畏难而退，而赫胥认为正确路径应当是讨论人们为何遵守规范的问题。[9]
     站在实体法的角度，企业合规体系建设实实在在了补足了刑罚消除的根据，使刑罚采取与消除的司法实践真正回归刑法教义学根据。企业合规体系建设，并不单纯通过刑罚督促企业消除再犯可能性，而是以看得见的方式推进企业建设合规体系，以真正实现刑罚的目的。
 
     参考文献[1] 参见周振杰、赖祎婧：《合规计划有效性的具体判断：以英国SG案为例》，载《法律适用》2018年第14期，第116-118页。[2] 参见刘艳红：《合规不起诉改革的刑法教义学根基》，载《中国刑事法杂志》2022年第1期。[3] 张明楷：《刑法的基本立场》，商务印书馆2019年版，第468-479页。[4] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第509页。[5] （美）霍姆斯：《法律的生活在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第122页。[6] 张明楷：《刑法的基本立场》，商务印书馆2019年版，第521页。[7] https://mp.weixin.qq.com/s/v5yfVmYn49kLxXS0M2L4pw，访问时间：2022年5月2日。[8] 参见邱春艳：《从讲政治的高度共同推进企业合规工作——最高检调研组赴江苏张家港调研企业合规改革试点》，载《检察日报》2021年5月17日，第1版。[9] 参见《刑事政策》，中国政法大学出版社，第48-49页。
 


作者简介
魏远文，论衡·明理刑辩团队专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部副主任，清华大学刑法学硕士，师从张明楷教授。魏远文长期从事法律实务工作，历时十余年之久，先后办理各类刑事案件数百件，其中“陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案”于2014年入选最高人民检察院第五批刑事指导案例，2020年于法律出版社出版《职务犯罪典型案例精解》一书。联系电话：17620935667（微信同号）