在最高人民检察院的部署下，我国企业合规改革试点正在如火如荼地进行中。企业合规改革试点将对我国的刑事诉讼制度产生深远影响，改革的一个重要内容是建立合规不起诉制度，即对涉嫌犯罪的企业开展合规整改，经检察机关和第三方机构验收后，由检察机关对企业作出不起诉决定。合规不起诉是一个“舶来品”，这一制度在域外历经长期发展和实践，已经形成了较为成熟的制度，其中尤以美国的NPA和DPA制度为代表。他山之石，可以攻玉。本文即对这一域外法律制度作一简单介绍，希望对读者有所帮助。

论衡·明理刑辩团队

一

NPA与DPA含义和历史沿革

1. NPA与DPA的含义

“暂缓起诉协议”（DPA）和“不起诉协议”（NPA）是美国联邦检察官或监管机构（如证监会）与涉及刑事犯罪的企业之间自愿达成的协议。在此类协议中，涉案企业通常会承认被指控的犯罪行为，确认需要缴纳的罚款，并承诺在一定的考验期内建立合规体系，由执法机关或监察机构监督和审查。考验期结束后，如果公司履行了协议中的义务，经验收合格，检察官或监管机构即对涉案企业作出不起诉的决定。如验收不合格，检察官仍然可以对企业提起公诉。

DPA与NPA的不同之处主要在于，DPA适用于已经提起公诉的案件，此时检察官已经将案件提交给预审法官，故又称“预审分流协议”，因此DPA需要取得法官的批准，协议上也会记载涉案企业的犯罪事实。NPA适用于尚未提起公诉的案件，故不需要法官的批准，亦不会记载涉案企业的犯罪事实。[1]

2.  NPA与DPA的历史沿革

美国的DPA，最初并非用于处理公司犯罪，而是适用于青少年犯罪、毒品犯罪中的被告人，帮助这些犯罪的被告人摆脱刑事标签，重新融入社会。1992年，在公认的“合规不起诉第一案”——所罗门兄弟公司（Salomon Brothers）一案中，联邦检察官基于该公司的配合调查而决定对该公司不予起诉，创造了“不起诉协议”（NPA）的先例。类似地，在1994年的保诚证券公司（Prudential Securities）证券欺诈案中，纽约州南区联邦检察官首次正式对涉嫌犯罪的公司使用“暂缓起诉协议”（DPA），即要求公司在三年内进行合规整改，以换取最终的不起诉决定。[2]这些案例是美国检察官在司法实务中运用DPA与NPA的尝试，但是在当时，NPA与DPA并未在美国刑事司法中得到普及。

1999年，美国司法部副总检察长埃里克·霍德（Eric Holder）发布了著名的《Holder备忘录》，明确了检察官在处理公司犯罪案件时作出起诉或不起诉决定的考量因素，为DPA的出现奠定了法律基础。随即，在20世纪初，安然公司、世通公司造假丑闻震惊世界，美国公众对证券监管机构和上市公司的信任降到冰点。为回应社会关切，美国国会迅速通过了《萨班斯-奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act），严惩公司犯罪。在这一背景下，原五大会计师事务所之一的安达信（Andersen）因卷入安然公司财务造假案、销毁了数千页审计文件而被检察官控以妨害司法罪，被证监会勒令停止审计业务，因此宣告破产，造成数万名员工失业，无辜股东权益受损，有学者称之为“刑罚的水波效应”。安达信事件使人们意识到，对公司的刑事追诉可能对公司本身、股东和员工乃至全社会的经济发展造成巨大伤害，并开始思考处理公司犯罪的新路径。

2003年，时任司法部副总检察长的拉里·汤普森（Larry D. Thompson）修订了《Holder备忘录》，颁布《Thompson备忘录》，首次在官方文件中明确检察官可以考虑给予涉罪公司暂缓起诉的待遇。美国司法部后续又颁布了《麦克纳尔蒂备忘录》《菲力普备忘录》《莫福德备忘录》和《格林德勒备忘录》等一系列，对暂缓起诉制度的相关规定予以完善。[3]

受安达信等事件的影响与美国司法部的背书，自2003年起的“后安然时代”，NPA与DPA在刑事司法中的运用经历了飞跃式增长，每年都有超过 10 起案件适用DPA，在2015年甚至达到了102 件。知名律所Gibson Dunn每半年发布一份关于NPA与DPA的统计数据，其统计的2000年至2021年的NPA与DPA协议数量如下图所示：[4]

二

NPA与DPA的法律依据

如上所述，美国的NPA与DPA制度历经较长时间的探索，自21世纪以来广泛运用于企业犯罪案件。但是，严格地说，NPA与DPA并没有国会立法的授权，而是由检察官推动的刑事诉讼变革。其在实务中运作的主要依据有如下几个方面。

1.  美国刑事诉讼法的“审前转向措施”

美国的刑事诉讼法是典型的“当事人主义”立法，控辩双方对诉讼权利有较大的处分权。在起诉方面，亦采取“起诉便宜主义”，即检察官在是否提起公诉方面享有较大的自由裁量权。在这样的制度背景下，美国长久以来有“审前转向”（pre-trail diversion）制度。该制度起源于20世纪初，主要适用于轻罪的青少年犯和吸毒犯，即对于这些轻罪嫌犯避免适用普通的刑事诉讼程序，而是适用审前转向措施，由缓刑机构予以一定期限的考察和矫正，在节约司法资源的同时避免给青少年罪犯贴上“犯罪标签”。1990年，美国司法部颁布了《联邦检察官手册》，详细规定了审前转向措施的适用条件和程序。审前转处协议作为自然人轻微犯罪的处置方式，在美国的刑事诉讼中有重要作用。[5]

NPA与DPA可以看作是审前转向措施在法人犯罪领域的运用。传统上，美国检察官对于涉及犯罪的企业，只能决定起诉或不起诉。在安达信事件后，联邦检察官意识到追诉法人犯罪会对社会产生强大的负面影响，便开始寻找处理法人犯罪的起诉与不起诉之外的“第三条道路”。因此，可以认为，NPA与NPA的发源于传统上适用于自然人轻罪微罪案件的审前转向措施。

2.  《联邦组织量刑指南》

1991年，美国联邦量刑委员会发布了《联邦量刑指南》的第八章“组织量刑指南”，正式从立法上赋予了合规计划刑事法上的意义。该法案对企业提供的激励措施主要包括法定刑的减轻以及企业缓刑，且减轻处罚的幅度相当明显。

不久后，安然公司、世通公司造假事件曝光，美国国会因应形势于2002年出台的《萨班斯-奥克斯利法案》要求联邦量刑委员会审视并修订联邦量刑指南中关于组织量刑的部分。[6]2004年，联邦量刑委员会修订了《组织量刑指南》，将“有效合规计划和伦理项目”（Effective Compliance and Ethics Program）作为一个新的独立指南提出，且详细阐释了合规的标准，对企业董事会、领导层提出了显著更高的要求。修订后的《指南》将“有效合规计划和伦理项目”（Effective Compliance and Ethics Program）作为一个新的独立指南提出，且详细阐释了合规的标准，对企业董事会、领导层提出了显著更高的要求。

根据修订后的《指南》，企业必须论证其尽职尽责（due diligence）地贯彻执行合规要求，并通过各种方式“鼓励道德行为和承诺遵守法律”的“企业文化”（organizational culture）。量刑指南还列出了若干评估合规计划有效性的要素，如建立合规行为守则、企业高层知情并重视、指定专人负责合规实施、建立匿名举报系统、定期评估、确立奖惩措施等等。

NPA与DPA的实施也要求企业实施“有效的合规计划”。尽管《组织量刑指南》的合规标准并不是专门针对NPA与DPA而设立，但是其已经基本被公认为衡量合规计划“有效性”的重要标准。[7]检察官在对涉案企业合规整改到期考查时，《指南》是重要的参考标准。

3.  《Holder备忘录》与《Thompson备忘录》：“有效的合规计划”作为检察官决定是否起诉企业的考量因素

NPA与DPA的另一个重要依据是时任美国司法部副检察长Holder和Thompson分别于1999年和2003年发布的《Holder备忘录》和《Thompson备忘录》。这两个备忘录并非立法，检察官并无义务遵循，但在司法实务中是检察官办案的重要参考。两个备忘录都提出了检察官在考虑是否起诉企业时的8-9个参考因素，其中都包括“有效的合规计划”这一项。可见，两个备忘录已经明确指出企业合规计划的存在可以影响检察官的起诉决定，这就超出了《组织量刑指南》中企业合规影响量刑的范畴。《Holder备忘录》规定，综合各个参考因素，检察官可以给予法人豁免（immunity）或赦免（amnesty）的待遇，而《Thompson备忘录》则首次明确，除了豁免或赦免外，检察官还可以考虑给予法人审前转向措施，也就是DPA与NPA的待遇。[8]

需要指出的是，合规计划只是检察官作不起诉的考量因素之一，而非决定因素。如《Holder备忘录》第VII条关于企业合规计划的表述中即明确指出，“合规计划的存在本身并不是不指控罪行的正当化事由。事实上，在有合规计划的前提之下仍然发生了犯罪，可能说明企业并没有充分执行这个计划。”[9]因此，《Holder备忘录》尤其强调检察官要审查“合规计划是否合理设计”以及“合规计划是否真正有效”两个问题，避免“纸面合规”的存在。

4.  《迅速审判法》的“良善行为例外”规定

与NPA和DPA有关的另一个问题是，美国联邦宪法第六修正案规定，刑事被告享有迅速审判的权利。《迅速审判法》（Federal Speedy Trail Act of 1974）则对刑事诉讼的期限作了具体规定:就起诉期限而言，被告被逮捕或收受“传唤票”后30日内应提出大陪审团起诉书或检察官起诉书；就审判期限而言，于大陪审团或检察官提出起诉书，或被告在法院第一次出庭后（以在后发生的为准）70日内法院必须开始审判。[10]然而，DPA与NPA所需要的合规建设期间往往长达数月乃至数年，此时就有可能侵犯被告享有的宪法权利。

对此，在实务中，美国检察官往往会引用《迅速审判法》（Speedy Trail Act）第3161(h)(2)条的“良善行为例外”规定作为DPA的正当化事由。根据该条规定，经检察官提起并经法院批准，被告为证明其“良善行为”，可以不受上述期间的限制。所谓的“良善行为”，包括缴纳罚金、制定或改善合规计划等等。实践中，检察官广泛依赖这一条款与涉案企业签订DPA，以保证合规考察期不会侵犯涉案企业的迅速审判权。

三

NPA与DPA的制度价值

1. 避免公司被宣判“死刑”，影响社会经济

对公司进行刑事追诉的一大代价是公司往往不堪承受巨额罚金而破产倒闭。如上文所述的安达信事件，尽管对安达信会计师事务所的定罪于2005年被联邦最高法院撤销，但为时已晚，安达信此时已经关门歇业，在当时全球金融危机的背景下，使美国经济雪上加霜。对此，有学者指出，“起诉法人就相当于宣判其死刑”。[11]

对涉案公司采取DPA与NPA措施，有助于避免类似安达信的事件再次发生。由于美国的公司和包括领导层在内的公司成员之间并没有很多中国公司一般“绑定”的关系，仅追究相关人员的责任而不对公司本身起诉，可以避免公司背负犯罪记录、名誉降低、失去招投标机会、股价下跌、员工失业等一连串的负面效应。

2.  节约诉讼成本，提高诉讼效率

1970年代，美国刑事司法系统曾长期采取“强硬刑事政策”，主张通过“严刑峻法”来抗制犯罪。又因尼克松总统“禁毒战争”（war on drug）和2004年“三振法案”（Three Strikes Law）等政策的出台，使得各州监狱人满为患，法官、检察官案件压力剧增。为了解决司法资源不足的问题，美国赋予了检察官更大的裁量权。具体而言，对于重罪案件，以认罪协商、诉辩交易的形式换取被告认罪。对于轻罪案件，则通过“审前转向措施”处理使其脱离刑事司法程序。[12]

DPA与NPA作为“审前转处措施”的一种，有利于提升诉讼效率。相比进入刑事审判程序后耗费大量人力物力比对证据、组织庭审、关押嫌疑人等等，DPA与NPA可以促使企业主动承认罪行、配合调查，节约了大量的司法资源。

3.  鼓励企业自我报告不法行为

公司商事犯罪常常具有隐蔽性，这为刑事侦查带来了困难。尤其是在美国《反海外腐败法》（FCPA）颁布的背景下，该法案对外国公司也可以适用，而腐败行为往往发生在不同国家和地区，美国检察官对外国公司的追诉面临现实困难。通过与企业签订DPA或NPA，可以鼓励涉案企业举报员工的不法行为，为侦查提供了巨大方便。[13]

四

NPA与DPA的具体运作

1. NPA与DPA的适用范围：涉案法人而非个人

NPA与DPA建立在单位犯罪的基础之上，如果想要正确理解NPA与GPA的制度内涵，就必须先深入理解美国的单位犯罪制度。美国联邦最高法院在1909年的N.Y. Central & Hudson River R.R. Co. v. United States案与1958年的United States v. A&P Trucking Co.案中，基本确立了美国单位犯罪采取替代责任原则。替代责任原则类似于民法中的雇主责任，即如果公司的高级管理人员、代理机构和普通职员在其职务范围内从事的犯罪行为，系为了使公司受益，且可归责于单位，那么单位为此也要承担刑事责任。

此后，美国公布的法案涉及到单位犯罪的，基本都采取替代责任原则。比如，上个世纪70年代，为了应对美国公司在销售、投标等企业活动中广泛存在的贿赂外国官员、申报不实等情况，美国国会于1977年通过了《反海外腐败法》(FCPA)。FCPA的管辖权非常广泛，根据美国司法部的说法,“当一个公司的董事、管理人员、雇员或代理人在其职责范围内违反了FCPA，而其目的（至少一部分目的）是为了使该公司受益，则该公司法人即应承担责任”。

在这样的单位犯罪制度背景下，我们就不难理解，DPA和NPA针对的是涉案法人，而不是员工个人。这是因为，不同于中国很多民营企业高度依赖企业家个人的情况，美国的企业和企业家有较为明显的区分，因此追究员工乃至高管的责任往往不会使公司的运营受到严重影响。此外，美国的替代责任原则使得单位犯罪的成立范围较为宽泛，合规计划的存在一定程度上是对严苛的单位犯罪责任的缓和，即通过“合规”这一屏风，区隔公司人格和员工的个人人格，有完善合规计划的单位可以主张员工的行为仅代表个人，不代表单位。

2.  NPA与DPA的协议内容

NPA与DPA是美国检察官与涉案企业自愿达成的协议。协议内容根据双方的协商有所不同，但一般而言，典型的DPA或NPA包括以下几个方面的内容：（1）被告单位的认罪与合作，包括承认违法事实、承诺与检察官合作、承诺不作与协议相矛盾的陈述、放弃迅速审判权等。亦即，NPA与DPA一般以“认罪答辩”为前提；[14]（2）罚金和赔偿，即涉罪法人缴纳一定数额罚金或向受害人支付一定金额的赔偿；（3）内部合规计划，如完善公司财务制度、内控机制等；（4）独立监督者的选任及权力，独立监督者一般从富有商业经验的律师、会计师等人士中选任，对涉案企业有全面监督的权力；（5）法律后果，即如果涉案企业不遵守DPA或NPA，检察官可以起诉企业。

3.  法院对DPA的司法审查权限

如前所述，NPA是检察官在向法院起诉之前与涉案企业达成的协议，所以不需要法院的批准。但是，DPA是检察官向法院起诉后方与涉案企业达成的协议，由于案件此时已经起诉到法院，暂缓起诉需要得到法官的批准。于是就有了这样的问题：法院对DPA的审查权限是仅限于形式审查，抑或是可以进行实质审查？美国司法实务中，法官一般都会批准DPA协议，以至于被学者嘲讽“联邦地方法院经常于同一天以橡皮图章方式核准暂缓起诉协议”。但是，亦有数个案例在这个问题上产生了争议，在此作简要介绍。

一个案例是2016年的United States v. Fokker Service B.V.案。[15]该案中，原审法官认为司法部与Fokker公司签订的DPA规定的罚金相对于被告公司违法行为的严重性而言过于宽松，如果法院接受该协议将导致社会大众丧失对司法的信赖，故基于司法系统的完整性（protect the integrity of the judicial process）拒绝批准该DPA。但是，联邦哥伦比亚特区上诉法院撤销了联邦地方法院的判决，并认为宪法尊重检察官的行政独立性（independence of the executive），法官依据《快速审判法案》对DPA的审查限制仅限于目的审查，即审查签订DPA的目的是否只是为了规避《快速审判法案》关于审理期限的规定，而非使被告人有机会展示其良好行为。[16]该案中的DPA并非是对迅速审判权的恶意规避，故法院不得拒绝批准。

另一个案例是Saena Tech Corporation案。[17]该案中，联邦地方法院基于《迅速审判法》与法院固有监督权限对相关DPA进行审查并核准。法院认为，《迅速审判法》授予法院对DPA的审查评估权力，仅限于评估该DPA是否符合转向措施目的，是否有助于被告的改过自新，只有法院认为核准该协议“可能真正损害司法诚信”的时候才能拒绝核准协议。

上述两个案例基本确定了美国法官对于DPA的审查权限仅限于形式审查。只要DPA并不是为了规避迅速审判权的规定，法院就不能拒绝批准。

值得一提的是，英国立法对此采取了相反观点。英国《2013年犯罪和法院法》（Crime and Courts Act 2013）明确规定，检察署与涉罪法人达成的暂缓起诉协议，只有经法官听证审查并批准后，方能生效，且其履行情况还要受到法院的监督。[18]

五

NPA与DPA的问题与批评

1. 合规成本过高与由此带来的不平等

一个对DPA与NPA的批评是，合规建设所需要的资金过高。有学者指出，有能力建立并运行有效合规计划的企业，往往都是西门子公司、汇丰银行、中兴通讯等具有雄厚财力的大型企业。由于美国对于“有效合规”的重视，企业需要投入大量人财物资源确保合规体系的有效运转，如此沉重成本只有大型企业能够承担，造成大公司和中小型公司事实上的不平等。此外，受安达信事件的影响，检察官在面对在具有重大战略意义的大型公司涉嫌犯罪时，缺乏对其提起强硬刑事指控的现实选择，“大而不倒”的现象使得大公司相较于中小企业而言享有不被起诉的特权。[19]

2.  罚金过高有“敲诈勒索”之嫌

如上所述，在DPA与NPA中，检察官一般都会与涉案企业就罚款事宜达成协议，而罚款的数额往往是天文数字，且近年来呈现出逐年递增的上升趋势。根据Gibson Dunn的统计，2021年的28份DPA和NPA中约定的罚金数量总额约为40亿美元。[20]这种情况对于在美国开展业务或者上市的外国公司更为明显，以至于不少人士指责美国联邦司法部“动机不纯”，甚至构成对外国企业的“敲诈勒索”，[21]或是职责罚金实际上是“花钱买刑”。巨额罚金同样会造成大公司和中小型公司的不平等，并将对公司未来的长期生产经营产生负面影响。

3.  威慑效果存疑

DPA与NPA通过追究个人犯罪、放过涉案企业，意图在保全企业、预防犯罪、维护社会经济发展的同时，给予违法员工威慑效应(optimal deterrence，威慑论)。然而，美国检察官与涉案企业达成DPA后，往往并不追究相关责任人，使得DPA成为白领犯罪人的一张“免狱金牌”。同时，公司在暂缓起诉期间或此后再度实施犯罪的案件亦不鲜见，使人怀疑DPA的威慑作用。此外，DPA并无成文法的明确授权，检察官自由裁量权范围很大，且不受司法监督，使得法人犯罪案件的处理结果有高度的不确定性，影响威慑效果的实现。[22]

美国学者通过对美国2001年至2014年间的检察机关与公司签订的306项递延侦查与不起诉协议案件进行实证调查发现，被起诉的管理者和员工中，高级管理者较少，大部分是中层管理者与其他人员，平均刑期也远远低于其他白领犯罪，法人的刑事责任可能成为自然人犯罪的“替罪羊”。尽管对刑事合规的批评声很大，但是美国至今依然采用刑事合规计划，其内在的原因是：没有学者希望回到继续沿用上级责任、忽略公司治理特性的老路。[23]

尽管如此，NPA与DPA在美国经历了几十年的实践和发展，如今已经成为美国检察官处理法人犯罪的重要方式。在我国全面试点刑事合规不起诉的背景之下，有必要在美国刑事诉讼制度的背景下研究NPA与DPA的立法与实践的得失，并探索适合中国的合规不起诉制度。 

注释

[1] 陈瑞华，美国暂缓起诉协议制度与刑事合规，《中国律师》2019年第4期，第78-80页。

[2] 张亚逸，公司犯罪追诉的新路径,《苏州大学学报》法学版，2020年第3期，第119页。

[3] 逄政,徐弘艳,论暂缓起诉制度在惩处单位犯罪中的运用——以美国暂缓起诉协议为借鉴，《中国检察官》2019/08上（司法实务）总第321期。

[4] Gibson Dunn, 2021 Year-End Update on Corporate Non-Prosecution Agreements and Deferred Prosecution Agreements.

[5] 美国法人审前转处协议制度的发展，《中国刑事法杂志》2014年第3期。

[6] Section 805 of the Sarbanes-Oxley Act of 2002.

[7] 菲利普·韦勒，有效的合规计划与企业刑事诉讼，万方译，载《财经法学》2018年第3期。

[8] Principles of Federal Prosecution of Business Organizations (2003), Part VI(B).

[9] 《Holder备忘录》第VII条。

[10] 王兆鹏《美国刑事诉讼法》第二版，第414页起。

[11] Right to Counsel Denied: Corporate Criminal Prosecutions, Attorney Fee Agreements, and the Sixth Amendment, Emory L.J, May 2009, p. 1265.

[12] 黄鼎轩，缓起诉协议于法人犯罪诉追之应用，《法令月刊》第六十九卷，第二期，2018年2月。

[13] 黄鼎轩，缓起诉协议于法人犯罪诉追之应用，《法令月刊》第六十九卷，第二期，2018年2月。

[14] 赵恒，刑事合规计划的内在特征及其借鉴思路，《法学杂志》2021年第1期，第66页。

[15] 79 F. Supp. 3d 160 (D.D.C. 2015), vacated and remanded, No. 15–3016, 2016 WL 1319266 (D.C. Cir. Apr. 5, 2016).

[16] United States v. Fokker Servs. B. V., 818 F. 3d 733, 751 (D. C. Cir. 2016).

[17] No. 1:14-CR-00066, 2015 WL 6406266 (D.D.C. Oct. 21, 2015).

[18] 论暂缓起诉制度在惩处单位犯罪中的运用——以美国暂缓起诉协议为借鉴，《中国检察官》2019/08 上（司法实务）总第321期。

[19] 赵恒，刑事合规计划的内在特征及其借鉴思路，《法学杂志》2021年第1期。

[20] Gibson Dunn, 2021 Year-End Update on Corporate Non-Prosecution Agreements and Deferred Prosecution Agreements, pp. 2-3.

[21] 陈瑞华，美国暂缓起诉协议制度与刑事合规，《中国律师》2019年第4期（总第342期），第78-80页。

[22] 赵恒，刑事合规计划的内在特征及其借鉴思路，《法学杂志》2021年第1期。

[23] 邓峰：《公司合规的源流及中国的制度局限》，《比较法研究》2020年第1期。

作者简介

魏远文，论衡·明理刑辩团队专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部副主任，清华大学刑法学硕士，师从张明楷教授。

魏远文长期从事法律实务工作，历时十余年之久，先后办理各类刑事案件数百件，其中“陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案”于2014年入选最高人民检察院第五批刑事指导案例，2020年于法律出版社出版《职务犯罪典型案例精解》一书。

联系电话：17620935667（微信同号）

罗文哲，论衡·明理刑辩团队实习人员，湖南师范大学法学学士，香港大学法学硕士，本科期间曾赴台湾地区高校交换研习刑事法学。主攻经济与职务犯罪、网络犯罪、民刑交叉等各类案件的刑事辩护、刑事合规、刑事控告等业务，办理的多起案件取得了不批捕、不起诉、适用缓刑、二审改判等有利结果。

联系电话：15361790350（微信同号）

1. NPA与DPA的含义

“暂缓起诉协议”（DPA）和“不起诉协议”（NPA）是美国联邦检察官或监管机构（如证监会）与涉及刑事犯罪的企业之间自愿达成的协议。在此类协议中，涉案企业通常会承认被指控的犯罪行为，确认需要缴纳的罚款，并承诺在一定的考验期内建立合规体系，由执法机关或监察机构监督和审查。考验期结束后，如果公司履行了协议中的义务，经验收合格，检察官或监管机构即对涉案企业作出不起诉的决定。如验收不合格，检察官仍然可以对企业提起公诉。

DPA与NPA的不同之处主要在于，DPA适用于已经提起公诉的案件，此时检察官已经将案件提交给预审法官，故又称“预审分流协议”，因此DPA需要取得法官的批准，协议上也会记载涉案企业的犯罪事实。NPA适用于尚未提起公诉的案件，故不需要法官的批准，亦不会记载涉案企业的犯罪事实。[1]

2.  NPA与DPA的历史沿革

美国的DPA，最初并非用于处理公司犯罪，而是适用于青少年犯罪、毒品犯罪中的被告人，帮助这些犯罪的被告人摆脱刑事标签，重新融入社会。1992年，在公认的“合规不起诉第一案”——所罗门兄弟公司（Salomon Brothers）一案中，联邦检察官基于该公司的配合调查而决定对该公司不予起诉，创造了“不起诉协议”（NPA）的先例。类似地，在1994年的保诚证券公司（Prudential Securities）证券欺诈案中，纽约州南区联邦检察官首次正式对涉嫌犯罪的公司使用“暂缓起诉协议”（DPA），即要求公司在三年内进行合规整改，以换取最终的不起诉决定。[2]这些案例是美国检察官在司法实务中运用DPA与NPA的尝试，但是在当时，NPA与DPA并未在美国刑事司法中得到普及。

1999年，美国司法部副总检察长埃里克·霍德（Eric Holder）发布了著名的《Holder备忘录》，明确了检察官在处理公司犯罪案件时作出起诉或不起诉决定的考量因素，为DPA的出现奠定了法律基础。随即，在20世纪初，安然公司、世通公司造假丑闻震惊世界，美国公众对证券监管机构和上市公司的信任降到冰点。为回应社会关切，美国国会迅速通过了《萨班斯-奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act），严惩公司犯罪。在这一背景下，原五大会计师事务所之一的安达信（Andersen）因卷入安然公司财务造假案、销毁了数千页审计文件而被检察官控以妨害司法罪，被证监会勒令停止审计业务，因此宣告破产，造成数万名员工失业，无辜股东权益受损，有学者称之为“刑罚的水波效应”。安达信事件使人们意识到，对公司的刑事追诉可能对公司本身、股东和员工乃至全社会的经济发展造成巨大伤害，并开始思考处理公司犯罪的新路径。

2003年，时任司法部副总检察长的拉里·汤普森（Larry D. Thompson）修订了《Holder备忘录》，颁布《Thompson备忘录》，首次在官方文件中明确检察官可以考虑给予涉罪公司暂缓起诉的待遇。美国司法部后续又颁布了《麦克纳尔蒂备忘录》《菲力普备忘录》《莫福德备忘录》和《格林德勒备忘录》等一系列，对暂缓起诉制度的相关规定予以完善。[3]

受安达信等事件的影响与美国司法部的背书，自2003年起的“后安然时代”，NPA与DPA在刑事司法中的运用经历了飞跃式增长，每年都有超过 10 起案件适用DPA，在2015年甚至达到了102 件。知名律所Gibson Dunn每半年发布一份关于NPA与DPA的统计数据，其统计的2000年至2021年的NPA与DPA协议数量如下图所示：[4]

1.  美国刑事诉讼法的“审前转向措施”

美国的刑事诉讼法是典型的“当事人主义”立法，控辩双方对诉讼权利有较大的处分权。在起诉方面，亦采取“起诉便宜主义”，即检察官在是否提起公诉方面享有较大的自由裁量权。在这样的制度背景下，美国长久以来有“审前转向”（pre-trail diversion）制度。该制度起源于20世纪初，主要适用于轻罪的青少年犯和吸毒犯，即对于这些轻罪嫌犯避免适用普通的刑事诉讼程序，而是适用审前转向措施，由缓刑机构予以一定期限的考察和矫正，在节约司法资源的同时避免给青少年罪犯贴上“犯罪标签”。1990年，美国司法部颁布了《联邦检察官手册》，详细规定了审前转向措施的适用条件和程序。审前转处协议作为自然人轻微犯罪的处置方式，在美国的刑事诉讼中有重要作用。[5]

NPA与DPA可以看作是审前转向措施在法人犯罪领域的运用。传统上，美国检察官对于涉及犯罪的企业，只能决定起诉或不起诉。在安达信事件后，联邦检察官意识到追诉法人犯罪会对社会产生强大的负面影响，便开始寻找处理法人犯罪的起诉与不起诉之外的“第三条道路”。因此，可以认为，NPA与NPA的发源于传统上适用于自然人轻罪微罪案件的审前转向措施。

2.  《联邦组织量刑指南》

1991年，美国联邦量刑委员会发布了《联邦量刑指南》的第八章“组织量刑指南”，正式从立法上赋予了合规计划刑事法上的意义。该法案对企业提供的激励措施主要包括法定刑的减轻以及企业缓刑，且减轻处罚的幅度相当明显。

不久后，安然公司、世通公司造假事件曝光，美国国会因应形势于2002年出台的《萨班斯-奥克斯利法案》要求联邦量刑委员会审视并修订联邦量刑指南中关于组织量刑的部分。[6]2004年，联邦量刑委员会修订了《组织量刑指南》，将“有效合规计划和伦理项目”（Effective Compliance and Ethics Program）作为一个新的独立指南提出，且详细阐释了合规的标准，对企业董事会、领导层提出了显著更高的要求。修订后的《指南》将“有效合规计划和伦理项目”（Effective Compliance and Ethics Program）作为一个新的独立指南提出，且详细阐释了合规的标准，对企业董事会、领导层提出了显著更高的要求。

根据修订后的《指南》，企业必须论证其尽职尽责（due diligence）地贯彻执行合规要求，并通过各种方式“鼓励道德行为和承诺遵守法律”的“企业文化”（organizational culture）。量刑指南还列出了若干评估合规计划有效性的要素，如建立合规行为守则、企业高层知情并重视、指定专人负责合规实施、建立匿名举报系统、定期评估、确立奖惩措施等等。

NPA与DPA的实施也要求企业实施“有效的合规计划”。尽管《组织量刑指南》的合规标准并不是专门针对NPA与DPA而设立，但是其已经基本被公认为衡量合规计划“有效性”的重要标准。[7]检察官在对涉案企业合规整改到期考查时，《指南》是重要的参考标准。

3.  《Holder备忘录》与《Thompson备忘录》：“有效的合规计划”作为检察官决定是否起诉企业的考量因素

NPA与DPA的另一个重要依据是时任美国司法部副检察长Holder和Thompson分别于1999年和2003年发布的《Holder备忘录》和《Thompson备忘录》。这两个备忘录并非立法，检察官并无义务遵循，但在司法实务中是检察官办案的重要参考。两个备忘录都提出了检察官在考虑是否起诉企业时的8-9个参考因素，其中都包括“有效的合规计划”这一项。可见，两个备忘录已经明确指出企业合规计划的存在可以影响检察官的起诉决定，这就超出了《组织量刑指南》中企业合规影响量刑的范畴。《Holder备忘录》规定，综合各个参考因素，检察官可以给予法人豁免（immunity）或赦免（amnesty）的待遇，而《Thompson备忘录》则首次明确，除了豁免或赦免外，检察官还可以考虑给予法人审前转向措施，也就是DPA与NPA的待遇。[8]

需要指出的是，合规计划只是检察官作不起诉的考量因素之一，而非决定因素。如《Holder备忘录》第VII条关于企业合规计划的表述中即明确指出，“合规计划的存在本身并不是不指控罪行的正当化事由。事实上，在有合规计划的前提之下仍然发生了犯罪，可能说明企业并没有充分执行这个计划。”[9]因此，《Holder备忘录》尤其强调检察官要审查“合规计划是否合理设计”以及“合规计划是否真正有效”两个问题，避免“纸面合规”的存在。

4.  《迅速审判法》的“良善行为例外”规定

与NPA和DPA有关的另一个问题是，美国联邦宪法第六修正案规定，刑事被告享有迅速审判的权利。《迅速审判法》（Federal Speedy Trail Act of 1974）则对刑事诉讼的期限作了具体规定:就起诉期限而言，被告被逮捕或收受“传唤票”后30日内应提出大陪审团起诉书或检察官起诉书；就审判期限而言，于大陪审团或检察官提出起诉书，或被告在法院第一次出庭后（以在后发生的为准）70日内法院必须开始审判。[10]然而，DPA与NPA所需要的合规建设期间往往长达数月乃至数年，此时就有可能侵犯被告享有的宪法权利。

对此，在实务中，美国检察官往往会引用《迅速审判法》（Speedy Trail Act）第3161(h)(2)条的“良善行为例外”规定作为DPA的正当化事由。根据该条规定，经检察官提起并经法院批准，被告为证明其“良善行为”，可以不受上述期间的限制。所谓的“良善行为”，包括缴纳罚金、制定或改善合规计划等等。实践中，检察官广泛依赖这一条款与涉案企业签订DPA，以保证合规考察期不会侵犯涉案企业的迅速审判权。

1. 避免公司被宣判“死刑”，影响社会经济

对公司进行刑事追诉的一大代价是公司往往不堪承受巨额罚金而破产倒闭。如上文所述的安达信事件，尽管对安达信会计师事务所的定罪于2005年被联邦最高法院撤销，但为时已晚，安达信此时已经关门歇业，在当时全球金融危机的背景下，使美国经济雪上加霜。对此，有学者指出，“起诉法人就相当于宣判其死刑”。[11]

对涉案公司采取DPA与NPA措施，有助于避免类似安达信的事件再次发生。由于美国的公司和包括领导层在内的公司成员之间并没有很多中国公司一般“绑定”的关系，仅追究相关人员的责任而不对公司本身起诉，可以避免公司背负犯罪记录、名誉降低、失去招投标机会、股价下跌、员工失业等一连串的负面效应。

2.  节约诉讼成本，提高诉讼效率

1970年代，美国刑事司法系统曾长期采取“强硬刑事政策”，主张通过“严刑峻法”来抗制犯罪。又因尼克松总统“禁毒战争”（war on drug）和2004年“三振法案”（Three Strikes Law）等政策的出台，使得各州监狱人满为患，法官、检察官案件压力剧增。为了解决司法资源不足的问题，美国赋予了检察官更大的裁量权。具体而言，对于重罪案件，以认罪协商、诉辩交易的形式换取被告认罪。对于轻罪案件，则通过“审前转向措施”处理使其脱离刑事司法程序。[12]

DPA与NPA作为“审前转处措施”的一种，有利于提升诉讼效率。相比进入刑事审判程序后耗费大量人力物力比对证据、组织庭审、关押嫌疑人等等，DPA与NPA可以促使企业主动承认罪行、配合调查，节约了大量的司法资源。

3.  鼓励企业自我报告不法行为

1. NPA与DPA的适用范围：涉案法人而非个人

NPA与DPA建立在单位犯罪的基础之上，如果想要正确理解NPA与GPA的制度内涵，就必须先深入理解美国的单位犯罪制度。美国联邦最高法院在1909年的N.Y. Central & Hudson River R.R. Co. v. United States案与1958年的United States v. A&P Trucking Co.案中，基本确立了美国单位犯罪采取替代责任原则。替代责任原则类似于民法中的雇主责任，即如果公司的高级管理人员、代理机构和普通职员在其职务范围内从事的犯罪行为，系为了使公司受益，且可归责于单位，那么单位为此也要承担刑事责任。

此后，美国公布的法案涉及到单位犯罪的，基本都采取替代责任原则。比如，上个世纪70年代，为了应对美国公司在销售、投标等企业活动中广泛存在的贿赂外国官员、申报不实等情况，美国国会于1977年通过了《反海外腐败法》(FCPA)。FCPA的管辖权非常广泛，根据美国司法部的说法,“当一个公司的董事、管理人员、雇员或代理人在其职责范围内违反了FCPA，而其目的（至少一部分目的）是为了使该公司受益，则该公司法人即应承担责任”。

在这样的单位犯罪制度背景下，我们就不难理解，DPA和NPA针对的是涉案法人，而不是员工个人。这是因为，不同于中国很多民营企业高度依赖企业家个人的情况，美国的企业和企业家有较为明显的区分，因此追究员工乃至高管的责任往往不会使公司的运营受到严重影响。此外，美国的替代责任原则使得单位犯罪的成立范围较为宽泛，合规计划的存在一定程度上是对严苛的单位犯罪责任的缓和，即通过“合规”这一屏风，区隔公司人格和员工的个人人格，有完善合规计划的单位可以主张员工的行为仅代表个人，不代表单位。

2.  NPA与DPA的协议内容

NPA与DPA是美国检察官与涉案企业自愿达成的协议。协议内容根据双方的协商有所不同，但一般而言，典型的DPA或NPA包括以下几个方面的内容：（1）被告单位的认罪与合作，包括承认违法事实、承诺与检察官合作、承诺不作与协议相矛盾的陈述、放弃迅速审判权等。亦即，NPA与DPA一般以“认罪答辩”为前提；[14]（2）罚金和赔偿，即涉罪法人缴纳一定数额罚金或向受害人支付一定金额的赔偿；（3）内部合规计划，如完善公司财务制度、内控机制等；（4）独立监督者的选任及权力，独立监督者一般从富有商业经验的律师、会计师等人士中选任，对涉案企业有全面监督的权力；（5）法律后果，即如果涉案企业不遵守DPA或NPA，检察官可以起诉企业。

3.  法院对DPA的司法审查权限

如前所述，NPA是检察官在向法院起诉之前与涉案企业达成的协议，所以不需要法院的批准。但是，DPA是检察官向法院起诉后方与涉案企业达成的协议，由于案件此时已经起诉到法院，暂缓起诉需要得到法官的批准。于是就有了这样的问题：法院对DPA的审查权限是仅限于形式审查，抑或是可以进行实质审查？美国司法实务中，法官一般都会批准DPA协议，以至于被学者嘲讽“联邦地方法院经常于同一天以橡皮图章方式核准暂缓起诉协议”。但是，亦有数个案例在这个问题上产生了争议，在此作简要介绍。

一个案例是2016年的United States v. Fokker Service B.V.案。[15]该案中，原审法官认为司法部与Fokker公司签订的DPA规定的罚金相对于被告公司违法行为的严重性而言过于宽松，如果法院接受该协议将导致社会大众丧失对司法的信赖，故基于司法系统的完整性（protect the integrity of the judicial process）拒绝批准该DPA。但是，联邦哥伦比亚特区上诉法院撤销了联邦地方法院的判决，并认为宪法尊重检察官的行政独立性（independence of the executive），法官依据《快速审判法案》对DPA的审查限制仅限于目的审查，即审查签订DPA的目的是否只是为了规避《快速审判法案》关于审理期限的规定，而非使被告人有机会展示其良好行为。[16]该案中的DPA并非是对迅速审判权的恶意规避，故法院不得拒绝批准。

另一个案例是Saena Tech Corporation案。[17]该案中，联邦地方法院基于《迅速审判法》与法院固有监督权限对相关DPA进行审查并核准。法院认为，《迅速审判法》授予法院对DPA的审查评估权力，仅限于评估该DPA是否符合转向措施目的，是否有助于被告的改过自新，只有法院认为核准该协议“可能真正损害司法诚信”的时候才能拒绝核准协议。

上述两个案例基本确定了美国法官对于DPA的审查权限仅限于形式审查。只要DPA并不是为了规避迅速审判权的规定，法院就不能拒绝批准。

1. 合规成本过高与由此带来的不平等

一个对DPA与NPA的批评是，合规建设所需要的资金过高。有学者指出，有能力建立并运行有效合规计划的企业，往往都是西门子公司、汇丰银行、中兴通讯等具有雄厚财力的大型企业。由于美国对于“有效合规”的重视，企业需要投入大量人财物资源确保合规体系的有效运转，如此沉重成本只有大型企业能够承担，造成大公司和中小型公司事实上的不平等。此外，受安达信事件的影响，检察官在面对在具有重大战略意义的大型公司涉嫌犯罪时，缺乏对其提起强硬刑事指控的现实选择，“大而不倒”的现象使得大公司相较于中小企业而言享有不被起诉的特权。[19]

2.  罚金过高有“敲诈勒索”之嫌

如上所述，在DPA与NPA中，检察官一般都会与涉案企业就罚款事宜达成协议，而罚款的数额往往是天文数字，且近年来呈现出逐年递增的上升趋势。根据Gibson Dunn的统计，2021年的28份DPA和NPA中约定的罚金数量总额约为40亿美元。[20]这种情况对于在美国开展业务或者上市的外国公司更为明显，以至于不少人士指责美国联邦司法部“动机不纯”，甚至构成对外国企业的“敲诈勒索”，[21]或是职责罚金实际上是“花钱买刑”。巨额罚金同样会造成大公司和中小型公司的不平等，并将对公司未来的长期生产经营产生负面影响。

3.  威慑效果存疑

DPA与NPA通过追究个人犯罪、放过涉案企业，意图在保全企业、预防犯罪、维护社会经济发展的同时，给予违法员工威慑效应(optimal deterrence，威慑论)。然而，美国检察官与涉案企业达成DPA后，往往并不追究相关责任人，使得DPA成为白领犯罪人的一张“免狱金牌”。同时，公司在暂缓起诉期间或此后再度实施犯罪的案件亦不鲜见，使人怀疑DPA的威慑作用。此外，DPA并无成文法的明确授权，检察官自由裁量权范围很大，且不受司法监督，使得法人犯罪案件的处理结果有高度的不确定性，影响威慑效果的实现。[22]

美国学者通过对美国2001年至2014年间的检察机关与公司签订的306项递延侦查与不起诉协议案件进行实证调查发现，被起诉的管理者和员工中，高级管理者较少，大部分是中层管理者与其他人员，平均刑期也远远低于其他白领犯罪，法人的刑事责任可能成为自然人犯罪的“替罪羊”。尽管对刑事合规的批评声很大，但是美国至今依然采用刑事合规计划，其内在的原因是：没有学者希望回到继续沿用上级责任、忽略公司治理特性的老路。[23]

作者简介

魏远文，论衡·明理刑辩团队专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部副主任，清华大学刑法学硕士，师从张明楷教授。

魏远文长期从事法律实务工作，历时十余年之久，先后办理各类刑事案件数百件，其中“陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案”于2014年入选最高人民检察院第五批刑事指导案例，2020年于法律出版社出版《职务犯罪典型案例精解》一书。

联系电话：17620935667（微信同号）

 

罗文哲，论衡·明理刑辩团队实习人员，湖南师范大学法学学士，香港大学法学硕士，本科期间曾赴台湾地区高校交换研习刑事法学。主攻经济与职务犯罪、网络犯罪、民刑交叉等各类案件的刑事辩护、刑事合规、刑事控告等业务，办理的多起案件取得了不批捕、不起诉、适用缓刑、二审改判等有利结果。

联系电话：15361790350（微信同号）