国家工作人员为他人谋取商业合作机会，究竟是利用职权为他人谋取利益，抑或是利用其他内容为他人谋取利益，诸如自身知识、声望、亲情关系等为他人谋取，这影响受贿罪成立与否的认定。

1. 实务主张

实务中，2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”

2016年4月18日，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》由最高人民法院、最高人民检察院联合发布并实施，该解释对“为他人谋取利益”做了更为详细的规定：第十三条 具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：(一)实际或者承诺为他人谋取利益的；(二)明知他人有具体请托事项的；(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

对此，制定该解释的最高人民法院工作人员裴显鼎、苗有水、刘为波、王坤就前述解释所作出的解读指出，解释第13条第1款规定的三种情形，前两种情形是来自于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，第三种情形是针对受贿罪做出的新规定。履行职责时没有受贿故意，双方亦未就请托事项进行意思沟通，但在履行职责后收取他人财物的，只要收受财物与先前职务行为存在关联，其收受财物的行为同样侵犯了国家工作人员的职权不可收买性。而第二款规定的受贿犯罪与“感情投资”的界限划分问题。在刑法没有规定赠贿、收受礼金方面犯罪的情况下，受贿犯罪谋利要件的认定需要把握一个底线，这个底线就是前述纪要所确立的具体请托事项。价值三万元以上是为了便于在实践中掌握而对非正常人情往来做出的量化规定。[2]

对于第二款规定的情形，车浩教授认为，在“感情投资”的场合认定贿赂犯罪，不以确定影响职权行使为必要，而是只要可能影响职权行使即可。这并没有消解财物与职权行使之间的对价关系（即作为抽象危险犯的收受礼金罪），而是在一定程度上松动，从而将处罚范围由实害犯扩展到具体危险犯。证明“可能影响职权行使”的关键，在于送礼者是否明确提出具体请托事项，而不能仅仅根据权属关系和期待关照的内心意图来推定。否则，就是按照尚未立法的“收受礼金罪”来类推入罪。[3]

但问题在于，受贿罪保护的法益“职权不可收买性”中的职权被收买，到底是一般职权与款项的挂钩，还是具体到有请托事项的职权与款项的交换。有具体的请托事项，但实际收钱不办事，此种职权即使被收买也是十分抽象的，至少是模糊的。若按照实质解释论的立场，为什么强调有具体的请托事项才意味着职权被收买，相反，没有具体的请托事项，职权就没被收买呢？这在逻辑上很难自洽。站在社会的一般经验或者一种存在论的观点，越是高级的领导收受款项，行贿方越是不会提出具体的请托事项，但实际上高级领导越是“识得做”，在关键事项上给予关照与照顾。刑法教义学切不可小视“关照”与“照顾”的分量，它所起的作用往往是十分巨大的。

2. 本文观点

本文认为，“为他人谋取利益”是多余的要素，其实际上是职权相关性的内容，是同位语，功能是区别于人情往来和刑法第388条斡旋型受贿罪的界限性要素，是不需要证明的内容。

陈洪兵教授认为，“利用职务上的便利”相当于国外受贿罪条文中的“基于及职务”，应予保留；“为他人谋取利益”之规定，徒增司法认定的难度，浪费了大量司法资源，应予取消。[4]但在刑法尚未修改前，将其理解为职务相关性的同位语，不失是一个解释的路径。

有学者指出，“为他人谋取利益”要件的设立初衷是限制受贿罪的处罚范围，但这种提升受贿罪入罪门槛的做法显然有些矫枉过正，不仅使“感情投资”行为游离于受贿罪之外，甚至导致多种显著侵害受贿罪法益的行为亦无法被认定为犯罪。[5] 本文认为，站在新客观要件说的角度，假如收钱的行为可以理解为对职权收买的一种承诺，甚至可以是虚假承诺的话，那么“为他人谋取利益”就变成多余的要素，无需证明的内容。而多余的要素在刑法中并不鲜见。

例如，《刑法》第133条第1款前段规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”其中的“发生重大事故”就是多余的表述，因为只要违反交通管理法规，过失致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，就构成交通肇事罪。再如，《刑法》第154条、第174条第1款、第179条第1款、第190条、第230条、第329条第2款、第343条第1款中的“擅自”，《刑法》第399条第1款中“枉法”、第401条、第402条、第403条、第414条中“舞弊”都是多余的、完全可以删除的表述。与表面的构成要件要素相同的是，这些多余的要素并不为违法与有责提供根据。[6]但是，可以将多余的要素作为同位语为其他要素的解释提供支持。

从比较法角度看，我国受贿罪包括单纯受贿罪与受托受贿罪，单纯受贿罪无需为他人谋取利益，而只需要判断收受款项与职权相关，而职权相关与利用职务上的便利即可以做出判断。那么，“为他人谋取利益”要素就只能将其解释掉，或者将其解释为“职权相关性”的要素内容之中。

在日本，受贿犯罪区分单纯受贿罪、受托受贿罪和加重受贿罪。其中，刑法第197条第1项前段规定了单纯受贿罪：“公务员或者仲裁人有关其职务收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役。”在刑法第197条第1项后段规定了受托受贿罪，“在这种（公务员或者仲裁人有关其职务收受、要求或者约定贿赂）情况下，接受请托的，处七年以下惩役。”同时，日本刑法第197条之三规定，“公务员或者仲裁人犯前二条之罪，因而实施不正当行为，或者不实施适当行为的，处一年以上惩役。公务员或者仲裁人，就其职务上实施不正当行为或者不实施适当行为，而收受、要求或者约定贿赂，或者使他人向第三者提供贿赂，或者要求、约定向第三者提供贿赂的，与前项同。”

在我国台湾地区，“刑法”第121条第1款规定：“公务员或者仲裁人对于职务上之行为，要求、期约或者收受贿赂或其他不正当利益者，构成不违背职务的受贿罪，处七年以下有期徒刑，得并科5000元以下罚金。” “刑法”第122条第1款规定：“公务员或者仲裁人对于违背职务之行为，要求、期约或者收受贿赂或者其他不正当利益者，构成违背职务的受贿罪，处3年以上10年以下有期徒刑，并科7000元以下罚金。”台湾地区学者认为，对于违背职务的受贿罪，只要行为人就其义务违反性的职务行为，对外显示出可贿赂性，本罪即已既遂，不以行为人果真已有违背职责的职务行为为必要。[7]

可以看出，台湾地区的受贿犯罪并没有规定“为他人谋取利益”，但是都把收受贿赂区分于一般的人情馈赠，是否与职权相关联。林山田教授指出，行为人的收受贿赂行为是否与其职务行为之间有相当对价联系，应就职务行为的内容、交付者与收受者的关系、贿赂的种类、价额、时间、场合等客观情形加以审酌，不可仅以交付财物的名义为赠与或者政治献金，即谓与职务无关而无对价关系。[8] 因此，从比较法的角度来看，如果将我国刑法第385条的利用职务之便解释为受贿犯罪的“职务相关性”，那么“为他人谋取利益”要素实际上就变成了“利用职务之便”的补充。

或许有观点认为，我国没有日本的单纯受贿罪，因此此种比较法上的比较似乎毫无意义。但是，即使是最高法的工作人员也并不这么认为。两高制定《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的工作人员指出，该解释第13条第2款规定的是受贿犯罪与感情投资的界限划分问题。纯粹的感情投资不能以受贿罪处理，但是日常意义上的“感情投资”有必要在法律上作进一步区分，一种是与行为人的职务行为无关的感情投资，另一种是与行为人职务行为有着具体关联的所谓感情投资。对于后者，由于双方在职务活动中日常而紧密的关系，谋利事项要么已经通过具体的职务行为得以实现，要么可以推断出给付金钱的行为具有对对方职务行为施加影响的意图，这种情况下能够排除人情往来，同样可以认定为受贿。[9]

为他人谋取利益仍然是要回到是否是“职权相关性”的利益，假如与职权相关性并无关联，我们自然很难说这是行贿受贿。

1.职务行为中的商业行为

所谓职权相关性，是指行为人所实施的行为与职务事项具有关联，使职务行为与贿赂之间形成对价与收买关系。在职务行使过程中获取的商业信息，除法律另有规定不可以透露之外，国家工作人员对外提供商业机会实际上不是职务行为，而是市场经济行为，收取款项是“佣金”。此种佣金在刑法上难以评价为犯罪，但在党内法规规定，可以进行没收等处理。

需要检讨的是，在职务履行过程是不是意味着不能有商业行为呢？在本文看来，在职务履行过程中，存在多种商业行为，最为典型的是，上班时间炒股，或者兼职从事商业活动。《中国共产党纪律处分条例》第94条规定，“违反有关规定从事营利活动，有下列行为之一，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分：（一）经商办企业的；（二）拥有非上市公司（企业）的股份或者证券的；（三）买卖股票或者进行其他证券投资的；（四）从事有偿中介活动的；（五）在国（境）外注册公司或者投资入股的；（六）有其他违反有关规定从事营利活动的。利用参与企业重组改制、定向增发、兼并投资、土地使用权出让等决策、审批过程中掌握的信息买卖股票，利用职权或者职务上的影响通过购买信托产品、基金等方式非正常获利的，依照前款规定处理。违反有关规定在经济组织、社会组织等单位中兼职，或者经批准兼职但获取薪酬、奖金、津贴等额外利益的，依照第一款规定处理。”

当然，也有观点认为，假如没有职务行为就不会知悉相关公司的商业合作意向，也就无从撮合商业合作，因此收取款项仍然具有职权相关性。履行对企业的科技扶持、提供科技资金是职务行为，但是在执行职务过程中偶然获取了商业信息，就难以认为是职务行为。换言之，并非在履行职务过程中的任何行为都是职务行为，只有那些法律规定是工作职责才属于职务行为。偶然获取的商业信息，与该局的工作职责并不相关。自然，事后获取的商业机会也不宜认定为是职务行为所获取的，进而应当否定使用上述商业信息撮合商业合作构成受贿罪的可能。

2.职务相关性与商业行为的界限——借助于法益的判断

在日本，职务相关性被划分为现在的职务行为，将来的职务行为与过去的职务行为。其中，现在的职务行为包括具体职务行为、一般职务权限和职务密切关联行为。具体职务行为比较好判断，比如法官对刑期的裁判，而一般职务行为虽然不如具体职务行为好判断，但是其囊括在一般职务的权限范围内，而职务密切关联行为则是指职务派生出来的职务与职务影响力。如此区分仍然在司法实务中存在模糊地带，也难以区分职务行为和商业行为。

本文认为，惩治刑事犯罪，是为了保护法益，判断犯罪与正当行为的基本界限也是有无损害法益。因此，国家工作人员的行为是属于商业行为还是职务行为，根本的界限也在于有无损害法益。

从职权不可收买性这一法益上看，给予业务介绍费没有侵犯行受贿犯罪所保护的法益，不宜认定为犯罪。贿赂犯罪最为典型的特征是权钱交换。通过给予国家工作人员财物，让国家工作在行使职权过程中，为请托人谋取利益，进而丧失公众对职权的信赖。因此，成立贿赂犯罪两个重要的要素是：一是行使职权过程中；二是收受职权的对价。比如，在行政执法中，降低处罚标准收受款项的，自然是行受贿行为。因为在行政执法这一行使职权中，收受款项是对于执法行为的答谢，自然是行受贿犯罪。

判断是职务行为还是商业行为主要从以下几点考虑：

第一，给予的商业费用，是否属于正常范围之内。比如，在笔者办理的卢某某单位行贿、行贿一案中，卢某某在2013年以1800万元，通过实际控制的A公司，购买150亩的涉案土地。但卢某某发现发现该土地有一栋未搬迁的楼房，存在开发难度，且关联公司也存在资金压力，于是请求B市委常委侯某某介绍买家。侯某某后联系了有意向的孙某某，后卢某某将以股权出让的方式，将土地出卖给孙某某后，孙某某于2014年3月25至2014年7月22日间，支付了21667920元土地转让金。事成之后，卢某某给予侯某某人民币30万元。据此，监察委认为卢某某构成行贿罪。

通过分析，可以发现卢某某对于侯某某的答谢，是按照给房产中介介绍费的点数来给予的。该土地实际出让价为2100万元，感谢费30万元所占比例不到1.5%，属于市场的正常范围之内。

第二，答谢的对象是否具有明显的专属性。由于公权力的行使具有国家专属性，其行为几乎不可能与市场上的市场行为相一致。比如，行政处罚就没有市场上的对应行为，刑事审判工作也没有市场上的对应行为。由于职务行为具有公共性，具有专属性，相反私务行为具有广泛性。本案中，侯某某将卢某某需要出卖土地一事告知孙某某，后孙某某购买了卢某某公司的土地，这一行为显然不是侯某某行使职权的工作，侯某某的职权行为并不包括土地买卖业务介绍。侯某某实施的业务介绍行为，与中介市场中的居间介绍行为毫无二致。

第三，给予国家工作人员的费用即使出现一定比例的溢价，也不宜认定为行贿罪。比如，在商业中介过程中，会有观点认为，行政相对人是利用国家工作人员的面子，才让另一业务合作伙伴与请托人进行业务协作。实际上，在前述两个案件，行受贿的嫌疑人都做了这样的供述。但是，从经验法则看来，大多数的商业合作往往利益巨大，理性的企业人都会做利益的计算，极少会因为考虑到国家工作人员的面子而做出不利的商业决策，因为这样的面子同样可以用其它方式加以照顾。比如使用与另一请托人同样数额进行行贿。因此，当行受贿双方做这样的供述，其供述的意愿是明显存在折扣的。

当然，也有观点会认为，在国家工作人员的身份对价格的合理与否，判断是否属于收受贿赂。因为职务身份才能获得这样的机会或者出现费用的溢价，因此属于贿赂犯罪。比如，在卢某某行贿案中，卢某某供述，给予30万元是因为侯某某的面子以及平常的照顾。事实上，国家工作人员天然身份，一定会带来“面子或者溢价”，只要不属于其职权范围的公权力行使，就难以认为利用职务上的便利。比如，国家工作人员在公职期间写书出售，该书的价格自然会因国家工作人员的影响力而提升，但这不是行受贿行为，因为这不属于行使公权力。又比如，基于国家工作人员的面子，相关的行政相对人才请其讲课，而给予酬劳，这一过程中由于国家工作人员确实提供了劳务活动，所以不能认定为行受贿犯罪。

即使是这样，也会面临一个问题。由于只有多给的部分才属于行贿款项，但由于多给的数额无法认定，依照疑点利益归被告人的原则，整单事实不宜认定为行贿罪。

综上，国家工作人员在职务行为过程中偶然获取的商业信息，不属于职务行为，将商业机会透露给相关的公司企业在刑法上并不具有违法性。自然，在此情形下，请托人给予的款项属于市场经济行为中的“正当佣金”，不应当计入受贿的款项，但可以根据党内法规对其违纪款项予以没收。

作者简介

魏远文，论衡·明理刑辩团队专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部副主任，广东省律师协会涉案企业刑事合规专业委员会副秘书长，清华大学刑法学硕士，师从张明楷教授。

魏远文长期从事法律实务工作，历时十余年之久，先后办理各类刑事案件数百件，其中“陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案”于2014年入选最高人民检察院第五批刑事指导案例，2020年于法律出版社出版《职务犯罪典型案例精解》一书。

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