严格来说，“代购毒品”并不是一个刑法概念，但因最高人民法院的会议纪要直接使用了该词汇，因此引发了刑法实务界的热烈讨论。简言之，最高人民法院的会议纪要规定，对于满足一定条件的“代购”毒品行为，不以贩卖毒品罪论处。而何为“代购毒品”，则是一个较为模糊的问题。

与毒品代购相关的会议纪要主要有二。一是2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”

二是2015年印发的《最高人民法院全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）：“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”

综合两个司法解释性文件的规定，可以得出以下结论：

第一，为他人代购毒品，“数量较大”的，如果是在运输毒品过程中被查获，构成运输毒品罪（共犯）；如果没有运输毒品，但持有的毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，构成非法持有毒品罪。

第二，为他人代购毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，构成贩卖毒品罪。

第三，为他人代购毒品，未达到“数量较大”的标准，也没有收取超过交通、食宿等必要开销的酬劳的，不构成犯罪。

以上规定是会议纪要文本推出的结论，应无疑义。但是，这些规定仍然没有解决以下问题：

1. “代购”的含义究竟为何？是否仅限于代购者帮助托购者向托购者指定的卖家购买毒品？（案例1、2）

2. 《武汉会议纪要》中规定的“交通、食宿等必要开销”如何认定？（案例3）

3. “蹭吸”行为（即代购者将购得的毒品留下少量用于个人吸食）是否属于“牟利”，从而构成贩卖毒品罪？（案例4）

“代购”，从文义上看，是指购买者委托他人代自己购买。但是，此处的“代购”是否仅限于代购者帮助托购者向托购者指定的卖家购买毒品，是一个颇具争议性的问题。

一个具有典型性的规定是2018年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合出台的《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》（以下简称《浙江会议纪要》）。该纪要规定：“前款所称的代购毒品，一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。”

《浙江会议纪要》并不具有司法解释或者准司法解释的效力，但作为少数对“代购毒品”作出明确定义的司法规范性文件，在司法实务界具有较大的影响力。该纪要明显限缩了作为“出罪事由”的“代购毒品”的成立范围——仅有托购者事先联系或指定好毒品卖家、由代购者去取货的，方能构成“代购毒品”，而托购者请代购者自行帮其寻找毒品卖家的，不能构成代购毒品，而一律以贩卖毒品罪论处。

《浙江会议纪要》的规定具有一定的现实合理性，如大多数卖家在被抓获时都会声称自己是在帮下游买家“代购”毒品，将“代购”行为一律除罪不利于打击毒品犯罪。但是，刑法的解释必须立足文义，符合一般人对于文义的认知。

第一，从实质上看，会议纪要之所以规定“代购毒品”不构成贩卖毒品罪，根本原因是此时的毒品买卖关系是成立于托购者和卖家之间的。在代购者未收取超出正常支出的报酬的情况下，代购者与托购者之间不存在买卖关系，而是类似于代理关系，“贩卖”无从谈起。

第二，《浙江会议纪要》的规定实质上将“代购”行为限缩在“代取”的范围，不符合一般人对于“代购”的理解。日常生活中的“代购”，是托购者请代购者代购某种商品，托购者一般都不会指定代购者必须去某家特定的商店购买这一商品。毒品代购也是一样的道理，托购者往往是自己缺乏购货渠道，才请他人代购，如果托购者自己就能如纪要中所述的事先联系卖家或指定卖家，又何必要找人代购呢？

第三，这一限缩解释不当扩大了贩卖毒品罪的打击面，将大多数未牟利的代购者陷入贩卖毒品的风险。例如，假设莽村的李宏伟与朋友们在KTV中抽完了手头的彩色药丸“麻古”，临时请KTV服务员代购“麻古”，服务员帮其寻找卖家代购的，如将服务员也以贩卖毒品罪论处，将不当扩大刑法打击面。

因此，毒品代购不应被限定在托购者联系或指定了卖家的情形。代购者自行寻找毒品卖家、帮托购者购买的，同样属于《武汉会议纪要》规定的毒品代购行为，不应以贩卖毒品罪论处。如构成运输毒品罪、非法持有毒品罪等其他犯罪的，依照相关规定处罚。

此外，《武汉会议纪要》规定，代购者仅收取“交通、食宿等必要开销”的，属于代购毒品，不构成贩卖毒品罪。因此，如何认定“必要开销”就成为一个重要的问题。笔者认为，《武汉会议纪要》之所以将收取“必要开销”排除在贩卖毒品之外，其本质原因在于，“必要开销”是“代购行为”的对价，而不是毒品本身的对价，故不属于贩卖毒品罪所要求的“牟利”。日常生活中，请人帮忙给予少量酬劳，是正常的人情往来，不能与“贩卖”混为一谈。刑法需要打击的是以“劳务费”“介绍费”为幌子收取贩毒利润的行为。对于收取的开销支出，即使部分超出了实际支出，有一定结余的，也不宜一概认定为牟利，以贩卖毒品罪论处。

毒品代购中的另一个常见的行为是“蹭吸”。如文首案例4中，托购者甲委托代购者丙购买10克毒品，丙向丁购得10克毒品后，截留了2克毒品用于个人吸食，将其余8克毒品交给甲，收取了10克毒品价钱和路费、住宿费等实际支出的费用。丙的“蹭吸”行为是否构成贩卖毒品罪？

对于这一问题，刑法理论和实务界争议很大。如山东高院刑一庭《关于毒品犯罪案件常见问题裁判指引》即认为“蹭吸”一般不构成贩卖毒品罪：行为人在为他人代购毒品的活动中“蹭吸”，由于代购者仅出于个人吸食目的，一般不宜定罪处罚。如代购者“蹭吸”所获得的毒品数量达到较大的标准（非法持有毒品的定罪标准），应以非法持有毒品罪定罪。行为人在明知对方贩卖毒品而为其提供帮助的情况下“蹭吸”，与贩卖者构成共犯，构成贩卖毒品罪。何荣功教授也指出，司法实务中对这一问题的处理不尽相同，有的法院判决认为“分食”不属于牟利，不构成贩卖毒品罪；有的法院判决认为“从代购毒品中获取毒品吸食，与从中获取费用或变相加价并无本质区别”。[1]

上述观点均有一定的合理性，难以达成共识。最高人民法院法官针对《武汉会议纪要》的解读文章指出：对于“代购蹭吸”行为是否属于从中牟利，实践中存在较大争议。多数意见认为，“蹭吸”是为了满足自身吸食毒品的需求，不宜认定为牟利行为；而且，如果对以吸食为目的的托购者认定非法持有毒品罪，对“蹭吸”的代购者认定贩卖毒品罪，也会导致处罚失衡。少数意见认为，“蹭吸”也是非法获利的一种表现形式，尤其对于多次“蹭吸”甚至以“蹭吸”作为代购毒品的主要目的的，应当认定为从中牟利。鉴于对该问题存在较大分歧意见，还需进一步研究论证，故《纪要》没有作出明确规定。[2]

笔者认为，“蹭吸”行为原则上不应构成贩卖毒品罪。如上所述，从实质上看，毒品买卖关系是成立在托购者和卖家之间的，代购者与托购者之间不存在买卖关系。代购者自行“克扣”部分毒品用于个人吸食的，与“贩卖”仍然存在一定的距离。且从法益保护角度来看，无论认为贩卖毒品罪的保护法益是国家对毒品的管理秩序还是公众健康，“蹭吸”行为没有升高法益风险，将其认定为贩卖毒品罪过于严苛。同时，鉴于财产性犯罪的保护法益包括非法财物和财产性利益，故如果代购者在未取得托购者知情或同意的情况下，私自克扣部分毒品的，可能构成侵占罪或盗窃罪，但不宜以贩卖毒品罪论处。如还构成运输毒品罪、非法持有毒品罪等其他犯罪的，依照相关规定处罚。

但是，如果有证据证明代购者是“职业代购”，每次代购均会截留相当数量的毒品，已经足以认定这部分毒品实质上是其收取的代购“酬劳”，这种情况下将其认定为贩卖毒品罪也并无不妥。这种情形应当是一种例外，不应成为常态。

[2] 高贵君，马岩，方文军等：《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的理解与适用，载《人民司法》2015年第13期。

罗文哲，盈隆律师事务所论衡·明理刑辩团队实习人员，湖南师范大学法学学士，香港大学法学硕士，本科期间曾赴台湾地区高校交换研习刑事法学。主攻经济与职务犯罪、网络犯罪、民刑交叉等各类案件的刑事辩护、刑事合规、刑事控告等业务，办理的多起案件取得了不批捕、不起诉、适用缓刑、二审改判等有利结果。

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