理论研究 | 单位犯罪中“责任人员”的认定
观点/研究- 原创
- 广东盈隆律师事务所
- 刊載日
- 2023-04-14
一、问题的提出——如何理解单位犯罪的责任人员
按照《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，司法实务界有观点认为，“直接负责的主管人员”，一般是指在单位内部具有一定行政职务身份的人,该主管人员对单位成员所实施的单位犯罪行为明知或有监管过失, 就承担直接负责的刑事责任；而“直接责任人员”一般是犯罪单位内普通工作人员。[1]简言之，直接负责的主管人员，可以不用操作具体的犯罪行为，但其他直接责任人员则是直接实施犯罪行为的人员。
实务界的前述观点，在学界也有不少赞同者。如赵秉志教授认为，“直接负责的主管人员”的概念中，“主管人员”要素是身份特征，“直接负责”要素则是行为特征，即需要与犯罪具有密切的关系，如亲自参与犯罪决意。强调行为特征，意在限制主管人员成立犯罪的范围，防止主管人员的框定范围过宽。“直接负责的主管人员”包括三种类型：第一是单位决定实施的故意犯罪中，直接负责的主管人员是指参与决定、决策的领导人员；第二是单位一般工作人员代表单位实施了犯罪行为，事后得到单位决策机构或者负责人的认可，那么事后容忍、认可犯罪行为的领导人员即是直接负责的主管人员；第三种类型是因为单位管理制度上的瑕疵，使得单位成员在履行职能过程中实施了过失犯罪，直接负责的主管人员则可能是董事会成员、经理或者监事会成员。而其他直接责任人员就应当是犯罪行为的直接实施者。直接责任人员一般是公司的普通职员，但有时也包括主管人员的参与。[2]
黎宏教授也认为，在单位犯罪中负直接责任的主管人员的认定, 应当是在单位中掌握有实际领导权限的人员，且和单位犯罪有直接关系。对单位负有直接责任，既包括单位领导直接组织、策划该单位犯罪的行为，也包括容允、默认该单位犯罪发生的行为。对此，黎宏教授进一步指出，即使单位领导事先没有实施单位犯罪的意图, 但在单位犯罪发生之后,不反对也不采取措施制止, 足以表明该单位犯罪的发生并不违反其意志。[3]
可以看出，前述实务界与理论界的观点实际上是将刑法第31条认定是一项定罪条款，责任人员的范围是依靠刑法第31条的规定加以推演的。至少，主张单位成员实施了犯罪行为后，事后单位领导容认了该行为的，单位的主管人员应当认定为单位犯罪的责任人员，这在犯罪论的一般法理是讲不通的，只能认为刑法第31条是一项有关定罪的法律拟制条款。当然，对此也有反对的观点就认为，在单位犯罪中，直接负责的主管人员是因自身的罪过和行为而承担责任，其本质仍是一种自然人刑事责任。“直接负责”实质是一种“直接责任”，是一种行为责任，而非一种管理和监督责任。[4]
从前述的司法实务的区分意见与做法，可以看出区分直接负责的主管人员和其他直接责任人员时有两个重要的观点与做法：其一，在单位犯罪中，其他直接责任人员对犯罪行为的发生是故意时，直接负责的主管人员主观上可以是过失，但承担的是故意的犯罪罪名与刑事责任；其二，直接负责的主管人员在单位犯罪内部所起的作用要重于其他直接责任人员。实务调研也发现，在被告人的排列情况上，直接负责的主管人员都是作为单位犯罪中自然人被告中的前序列被告，没有排列在直接责任人员之后的；在量刑上,直接负责的主管人员的量刑都是重于直接责任人员的, 尽管这种量刑的差别并不是很明显。[5]
前述理论与实务上的观点涉及几个问题：第一，在单位故意犯罪的场合，单位领导人疏于管理、严重不负责任，致使单位职工实施犯罪行为的，能否将单位领导人作为犯罪的直接主管人员处理？单位中的普通员工为了单位的利益擅自实施犯罪行为，事后得到单位主管领导认可或默许的场合，单位的主管领导能否认定为直接负责的主管人员？第二，直接负责的主管人员与直接责任人员在犯罪地位与作用的确定上，是否前者一定重于后者呢？第三，刑法第31条是自然人的定罪条款，抑或是量刑条款？
二、刑法第31条是定罪条款？
主张单位犯罪一元主体论且认为刑法第31条为定罪条款的观点，或许能够从刑法第31条文本形式地解释出这样的意涵出来。因为刑法第31条的表述顺序上，先表述处罚实施犯罪的单位，而后表述对单位里的直接负责的主管人员和其他直接人员判处刑罚，条文呈现出递进式逻辑顺序关系。但这样的解释路径，存在以下几点不妥：
1.违反罪责自负的原则。域外讨论单位犯罪的成立，主要的难点在于单位是拟制的法人主体，其没有物理上主观意志，具体行为由内部自然人完成，在什么样的情形下可以认定是单位的自由意志与行为？。可是，单位内责任人员并不存在前述认定难题，何以不直接就自然人的主观意志与客观行为，依犯罪论的构成要件加以判断呢？绕开犯罪论的构成要件，根据刑法第31条的规定形式化地理解，对犯罪论上本不成立犯罪的工作人员也认定为犯罪，正当化根据不足。
但有肯定的观点认为，董事长作为公司的法定代表人，对公司的一切事务都负有管理责任，无论这些经营活动与业务行为是合法的还是非法的，单位的主管人员约束本单位遵守法律是其应尽的职责，放弃这种职责，使单位犯罪在现实中毫无障碍，当然应付失职的责任。[6]进行这样的解释，首当其冲的问题是，倘若单位犯罪系由普通员工实施的故意犯罪，而单位主管领导由于是失职、疏于监督管理导致员工故意犯罪，为何要承担故意犯罪的罪责呢？
一般认为，员工在职责范围内为了本单位的利益所实施的犯罪行为，基于替代责任原则，可视为是单位行为，其背后深刻的法理基础是组织失败理论。倘若认为，一般员工所实施的犯罪行为，基于主管人员的监督管理过失，也要承担故意的刑事责任，就意味着对单位内的主管人员也实行替代责任原则，承担的是连带责任。组织失败理论在拟制的法人主体，或许尚可以进行规范性地构建。
但对于由一般员工所实施的犯罪行为，由高级管理人员进行替代性承担或者连带性承担，这或许是退回到法治文明的早期，违反了罪责自负的原则。事实上，如前所析，组织失败理论在部分国家中，法人只是承担过失的责任，如澳大利亚联邦刑法规定，未能阻止法人内部自然人犯罪的，认定为法人是疏忽。倘若法人还仅是过失犯罪，对于自然人认定为故意犯罪，在法教义学上更难以解释。
认为不对直接负责的主管人员予以刑事处罚，会引起犯罪行为的横行，也值得商榷。即使不对直接负责的主管人员予以刑事处罚，但仍然可对单位进行刑事处罚，进而倒逼单位的主管领导采取适法计划，避免单位员工实施犯罪行为。如前所析，域外通过刑事惩处单位倒逼企业制定适法计划，形成良好的效果。况且，单位的主管领导疏于监督管理，可以通过过失性犯罪或者背信类犯罪加以惩处，动辄即以故意犯罪对行为人加以刑事处罚，仅以刑事政策的法理难以有说服力。
事实上，我国针对相关行业规定了责任事故类犯罪，如刑法第134条至第139条，大都没有规定单位犯罪，但对于下属员工故意实施违规操作而引发事故的，且对事故发生存在间接故意时，对于负有监督管理职责的主管人员只能以过失类犯罪予以惩处。那么，不能因为刑法在其他领域规定了单位犯罪，对于前述类似情形，因为存在单位犯罪，所以主管人员就要与直接实施故意犯罪者承担同一项罪名，这并不妥当。从域外的单位犯罪发展历程也可以看出，单位犯罪的存在只是对个人犯罪的补充，意在扩大对单位这一法人拟制主体的刑事惩处，绝非是通过增设单位犯罪，扩充惩处自然人。
对此，有观点鲜明地指出，所谓单位犯罪中负直接责任的主管人员的“负有直接责任”，是指行为人对犯罪结果的发生存在直接的因果关系，直接责任要件要求主管人员的主观罪过与单位犯罪的主观罪过失一致，在单位犯罪是故意的场合，主管人员不能是过失。单位中的主管人员在单位犯罪中，具有意志的独立性。在单位的主管人员由于疏于管理，懈怠职责导致单位犯罪的，单位的主管人员若符合玩忽职守罪或者国有公司、企业、事业单位人员失职罪等犯罪的构成要件，应当以前述两罪定罪量刑，而不能将其作为单位犯罪直接负责的主管人员，以单位犯罪罪名追诉。[7]
2．违反行为与责任同在原则。这主要是涉及到单位中的工作人员在职权范围内实施了犯罪，事后得到了直接负责的主管人员的认可与默许，是否也认定是犯罪呢？肯定者的理由是，该领导的认可或默许行为表明，单位成员的行为不违反其单位的意志，该单位的直接负责的主管人员应当承担其严重背弃领导职责、容忍或纵容犯罪的责任。[8]
本文认为，尽管单位内普通工作人员的行为事后得到了领导的默许与认可，至少在企业文化更加佐证了员工的行为符合单位的整体利益。但是，这也只能说明员工的行为在一般情况下可视为是单位的行为，但并不绝对。为什么主管人员事后对工作人员行为的容认，可以认定工作人员的行为构成单位犯罪呢？肯定者的核心观点是主管人员严重背弃领导职责、容忍或纵容犯罪的发生。本文认为，如果单位工作人员实施犯罪行为时，主管人员在事前与事中采取了容认行为，可以视为是不作为的帮助。事后的容认，充其量只能说推定主管人员在事前是明知的，且容认了行为人实施了犯罪行为。但这种推定是否成立，要依赖于证据情况的呈现，并非在任何场合之下都能成立。换句话说，这至多是证据法上的法律推定。
行为与责任同在原则是刑法犯罪论体系的一般性原则，旨在说明行为人所实施的犯罪与主观意志能够相契合。倘若单位工作人员已经完成了犯罪行为，主管人员的容认行为对犯罪行为发生毫无原因力，站在因果共犯论的立场，不管是从片面的共犯，抑或不作为的帮助犯，都不足以解释主管人员可以构成犯罪。
3.三罚制也不是主张刑法第31条是定罪条款的理由。对于我国刑法第31条的规定，有学者认为采取了三罚制原则，“即刑法承认意志可以与举动相对分离的理论倾向，或者说至少认可了这样一种原则，即在无相应罪过形式的条件下，可以由无明显构成要件行为的自然人为单位犯罪承担一定的刑事责任。”[9]在此观点下，将单位领导人疏于管理、严重不负责任，事后的默认都认定为直接负责的主管人员，进而认定为单位犯罪罪名的结论或不足为奇。
所谓三罚制，是指除使用罚金等刑罚措施处罚法人本身之外，还需要连带地使用通常的刑罚处罚法人代表和直接实施法人犯罪的直接实施者。有学者考察，上个世纪50年代以来，欧美国家出现了经济高速增长带来的市场垄断、股票欺诈、金融投机等违法犯罪行为，传统的刑法理论只能处理法人与直接行为人，而无法处理实际决策者，因为实际的决策者既非投资者，又非实际的行为人。
因此，在20世纪的60年代开始，欧美国家在两罚制的基础上，增加追究法人代表人、法人经营负责人或者法人营业代理人的刑事责任，逐步形成了比较完善的“三罚制”。有观点认为，三罚制的确立与发展，在传统的向主观罪过与客观行为的相互关系、意志与举动的相互关系上，必须承认一定程度的分离并不会影响刑事责任归结的原则，否则将无法面临应对严重的单位犯罪的尴尬局面。[10]
还有学者认为，三罚制原则突破了刑事责任等同于道义责任的传统理论框架，将法人代表的刑事责任归结为广泛的社会责任；在两罚制度之下，呈现出不能对非犯罪行为人处以自由刑等重大弊端，即两罚制度对法人代表知情、默认、放纵与不予监管等行为难以处理。[11]
但是，可以认为“三罚制”就是对刑法传统理论的一个重大突破吗？主管人员的意志与行为可以进行适当分离吗？本文认为，这恐怕是学者对三罚制原则的一种误读。主张三罚制的学者所例示的是日本的《独占禁止防止法》的第95条第2款、第3款，认为该法即是日本较早对三罚制原则的理论与实践的探索。[12]可是前述第95条第2款规定，“在违反第89条第1项第1号、第90条第1项及第3号、以及第91条（除第5号）的场合，对于知道违反计划而没有采取必要的防止措施的，或者违反行为而没有采取必要的改正措施的该法人的代表者，也分别处以各条的罚金。”第95条第3款针对团体理事、董事会成员等成员有类似的规定。可是，在法人犯罪的场合，对于普通员工实施了违法行为，有监督管理义务者未实施防止措施的，在传统的犯罪理论，依然可按不作为的帮助犯加以认定，即使不承认单位内部成员属于共同犯罪的情形，也会被认为是单独的不作为犯或者是不作为的片面帮助犯，并不能认为此“三罚制”是对二罚制原则的理论突破。
同样，三罚制的观点主张日本最高裁判所在1965年做出的一项刑事裁决是日本在个别情形中三罚制原则的司法判断，该判决认定，“已经构成法人犯罪，而犯罪行为人为非法人代表的其他从业人员时，该法人的代表人同样也应当承担过失的刑事责任。”可是按照传统的刑法理论，同样可以得出该法人的代表人应当承担过失的刑事责任。事实上，日本理论上所主张的三罚制原则，依然是建立在代表人存在过失的前提之上，藤木博士认为，代表人明知从业人员违反计划或实施违法行为的，尽管可能对其予以防止或更正，仍然置之不理时，应当规定其与各条的实行行为同等处罚。[13]
即使论者举出的美国与英国的采取三罚制的原则，如英国1965年《消费者保护法》、美国1972年《联邦水污染控制法》，[14]也不足以认为英美两国采三罚制的原则，对传统刑法理论带来突破性的效果。有学者质疑所谓的“三罚制原则”，认为英美刑法理论不重视刑罚论，通常在法人的刑事责任之后谈论个人责任，包括公司管理人员与行为人，或者直接谈论法人管理人员与从业人员的责任，只要法人成员参与实施法人犯罪，他们个人也要承担责任，没有所谓法人处罚的原则问题。同时，日本确实扩大了处罚对象，但扩大受处罚对象的做法是否就是对两罚制的否定，进而成为一个新的法人犯罪处罚原则，是存在质疑和商榷的。[15]至少从前述对日本立法与判例的情况来看，三罚制的原则只是对处罚对象的一种表述，不等于就一定是对二罚制或者传统刑法理论的一种突破。
事实上，依照日本三罚制的原则，对于法人代表的监督责任存在过失的，三罚制确实是可能的。[16]即法人、实际实施者之外，也处罚法人代表。在日本，此种所谓“三罚制”之所以是妥当的，因为在三罚制之下，处罚监督过失的法人代表的罚金刑，淡化了对法人代表的罪名确定，两罚规定仅仅提供刑罚根据，而不是定罪根据。且日本的“两罚规定”中，对于法人与实际的违法者，都仅仅处以罚金刑。按照这样的逻辑，故意犯罪与过失犯罪规定在一个条款中，不会产生刑罚上的悬殊。如此，在两罚规定中，完全可能出现违法实施者是故意犯罪，而法人代表是过失犯罪的情形。我国也有类似将故意犯罪与过失犯罪规定在一个条款中，如滥用职权者和玩忽职守罪都规定在刑法第397条，可是我国刑法所规定的单位犯罪，除了少数罪名是单位过失犯罪之外，如刑法第229条与231条规定的出具证明文件重大失实罪，其他的单位犯罪全是故意犯罪，没有出现单位犯罪既可以由故意罪过形态也可以由过失的犯罪罪过构成。这样的话，就难以实现一个条文中，既可以包容故意犯罪，又包容过失犯罪的单位犯罪情形。因此，即使承认三罚制，也不适合于我国。
[1] 参见单位犯罪课题组：《上海法院系统审理单位犯罪情况调查》，载《华东刑事法评论》第四卷，法律出版社2003年版，第286页。
[2] 参见赵秉志、侯帅：《当代公司犯罪争议问题研讨》，载《现代法学》2014年第7期，第9-11页。
[3] 参见黎宏：《论单位犯罪中“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”》，载《法学评论》2000年第4期，第67-69页。
[4] 谢治东：《单位犯罪中个人刑事责任研究》，法律出版社2014年版，第120-128页。
[5] 参见单位犯罪课题组：《上海法院系统审理单位犯罪情况调查》，载《华东刑事法评论》第四卷，法律出版社2003年版，第286页。
[6] 参见陈炜、孙昌军：《试论单位犯罪中责任人的认定与处罚》，载《法学评论》2000年第1期。
[7] 参见石磊：《论单位犯罪的直接责任人员》，载《现代法学》2006年第1期，第109页。
[8] 参见黄祥青：《单位共同犯罪司法认定与处罚若干问题探讨》，载《人民司法》2003年第12期。
[9] 参见陈浩然：《单位犯罪与三罚原则》，载《复旦学报（社会科学版）》2001年第2期，第24页。
[10] 参见陈丽天：《单位犯罪刑事责任研究》，中国法制出版社2010年版，第140页及以下。
[11] 参见陈浩然：《单位犯罪与三罚原则》，载《复旦学报（社会科学版）》2001年第2期，第22-23页。
[12] 参见陈丽天：《单位犯罪刑事责任研究》，中国法制出版社2010年版，第141页及以下。
[13] 参见［日］西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社2017年版，第486页。
[14] 参见陈浩然：《单位犯罪与三罚原则》，载《复旦学报（社会科学版）》2001年第2期，第22页。
[15] 参见王良顺：《论单位犯罪的处罚原则》，载《中国刑事法杂志》2007年第2期，第21-22页。
[16]参见［日］西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社2017年版，第498页。
