相关案例：（2018）最高法民再166号

     北京城建公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院认为，沈阳世茂公司在原审中的诉讼请求是请求确认案涉建设工程施工合同无效，原审判决在认定合同有效的基础上判令解除合同，超出了当事人诉讼请求的范围。沈阳世茂公司虽然提交了《情况说明》，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条的规定，诉讼请求的变更应于一审法庭辩论终结前提出，而沈阳世茂公司系在一审庭审结束后才提交《情况说明》;且《情况说明》亦无明确变更诉讼请求的内容，故应当认定案涉诉讼请求并未变更，原审判决判令合同解除，超出了当事人的诉讼请求范围，剥夺了当事人就该问题辩论的权利。

退一步说，即便不考虑诉讼请求变更的因素，仅就合同解除而言，案涉合同也不具备解除条件，具体来说：

首先，沈阳世茂公司并无约定解除权，其虽然根据施工合同采用的《FIDIC施工合同条件》第15.2项、第15.5项主张解除案涉协议，但第15.2项系对承包人存在未经许可将工程违法分包等情形时发包人可以行使解除权的约定，沈阳世茂公司未能举证证明北京城建公司存在此类情形，故不能以此约定主张合同解除。而第15.5项虽约定“雇主应有权为其便利在任何时候，通过向承包商发出终止通知，终止合同”，但该约定不符合公平原则，尤其在目前建筑市场中承包人处于弱势地位的情形下，允许发包人轻易解除合同会使得发包人以此逃避合同义务，导致双方利益显著失衡，造成社会资源的极大浪费，故其无权依据该约定主张合同解除。

其次，虽然沈阳世茂公司曾向北京城建公司发送解除合同函，但北京城建公司对此提出异议，不同意合同解除，故案涉合同不满足协议解除的要件。

最后，案涉合同不存在法定解除事由。原《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，当事人可以解除合同。沈阳世茂公司向北京城建公司发送解除合同函，属于明确表示不履行主要债务的行为，此时应由对方当事人即北京城建公司决定是否解除合同。在北京城建公司未主张解除合同的情形下，原审判决适用原《中华人民共和国合同法》第九十四条判令解除案涉合同，系适用法律错误，本院予以纠正。而原《中华人民共和国合同法》第一百一十条系对履行非金钱债务违约及其责任的规定，法律上或事实上不能履行不构成法定解约事由，且案涉合同也不存在法律上或事实上不能履行的情形，双方存在矛盾也不意味着合同不能继续履行，故原审判决适用该条判令合同解除亦属不当。

此外，原审判决似有允许违约方解除合同之意，但本案中也不存在违约方可以解除合同的前提，且原审也未判决违约方承担违约责任。

故案涉协议合法有效，并不存在解除事由。

最终，最高人民法院认为北京城建公司的上诉请求成立，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，判决撤销了辽宁省高级人民法院就的（2018）辽民初46号民事判决，驳回沈阳世茂新世纪房地产开发有限公司的全部诉讼请求。

根据上述最高院的裁判论述可知，在发包人向承包人发出《解除合同通知》时，如果承包人不存在违约行为，理应由承包人决定是否解除合同。如果承包人并未同意解除合同，则发包人发出的《解除合同通知》，达不到合同解除的法律效果。当然，从程序上看，发包人如何确定诉讼请求，在诉讼请求可能存在失误的情况下，在什么时间节点、如何变更诉讼请求，也应当作深入研究。

但是，这并不等同于施工方在此过程中借以消极对待。施工方在接到解除合同的通知之后，应当积极应对做好充分的准备。对于是否应当解除施工合同，在诉讼过程中，法院通常需要审查施工合同是否存在法律上或事实上不能履行的情形。如果施工合同不存在法律上或事实上不能履行的情形，最高院的上述判决倾向于发包人与承包人应该继续履行各自的合同义务。

因此，如果承包人收到发包人的《解除合同通知》后，不管是书面的还是口头的，均宜及时明确书面回复是否同意解除施工合同，并在送达程序上确保对方已经收到复函，并留存已经送达的或者发包人签收回复的书面证据。另外，如果承包人明确表示不同意解除合同，应当全面列举发包方违约的事实，并收集和完善、固定发包方违约、施工方守约的相关证据，以免在将来的诉讼中，产生不利的法律后果。

作者简介：

陈伟奇，西南政法大学法学博士，盈隆律师事务所合伙人、副主任，盈隆法律研究中心主任。擅长领域有：建设工程法律事务、公司并购重组法律服务、经济合同法律事务。