一、案情简介

原告：三某公司

被告：恒某公司

第三人：全某公司

第三人：南某公司

全某公司是某市某市政道路沥青工程的发包方，南某公司是该项目的总承包方。后南某公司将其承包的建设工程中的部分项目分包给三某公司。

2014年3月27日，三某公司将其承包的该部分项目分包给恒某公司，并与恒某公司签订《沥青砼路面铺设工程施工合同》，约定由恒某公司进行该工程的具体施工。合同第二条约定承包方式为大包干形式；约定工程单价为71元/平方米,暂定工程量为10000平方米。

合同履行过程中，恒某公司未依约履行合同义务，导致工程未能如期完成，并且工程存在严重的质量问题，不能通过竣工验收。为此，三某公司收到了发包方全某公司及总承包方南某公司的投诉和整改通知。

恒某公司于2014年7月初交付工程，工程量为12000平方米。

因恒某公司施工的沥青工程质量问题十分明显，未能验收合格。从2014年7月起，在通知恒某公司到场参与的情况下，发包方及总承包方委托某市工程检测站进行现场抽芯检测多次，检测结果均显示沥青工程质量不合格。

三某公司于2015年2月9日将检测报告函告恒某公司，并告知其需要在2015年3月13日前进行返工，并在2015年4月6日前完成返工。但恒某公司在收悉三某公司函件后并未积极回应，亦未进行返工。随后，三某公司以电话及邮寄的方式通知恒某公司，恒某公司均未予以回应，并对三某公司的函件拒绝签收。

2015年4月7日，恒某公司对于三某公司寄出的函件予以书面回应，承认沥青工程存在质量问题，但此后，恒某公司仍然未采取实际行动进行返工。       在三某公司通过多种途径数次催促恒某公司履行合同义务无果的情况下，三某公司委托了第三人铭某公司进行涉案工程的施工。因恒某公司施工的整个沥青工程质量完全不合格，必须全部凿除重新施工。

三某公司与铭某公司于2015年5月9日签订了《沥青砼路面铺设工程施工合同》，合同第一条约定的工程内容是对恒某公司施工的工程全部凿除、重新施工；合同第二条约定工程单价为96元/平方米,工程量为12000平方米。

现涉案沥青工程已由铭某公司施工完成，并经检测验收合格。三某公司与铭某公司于2015年7月1日对涉案工程进行结算，工程最终结算造价为1238126元。

三某公司认为,恒某公司未依合同约定全面履行合同义务，拖延工期，且工程也因质量不合格无法通过竣工验收，已构成根本违约，不能享有收取工程款的合同权利；并因需铲除重铺，导致工程单价增加了25元／平方米，造成了三某公司重大损失，还应当赔偿三某公司因此造成的损失。

基于以上事实，三某公司于2016年1月6日将恒某公司起诉至法院，请求：1、判令恒某公司向三某公司返还预付的工程款400000元及利息（从立案之日起计算至恒某公司实际返还之日，按商业银行同期同类贷款利率计算利息）；2、判令恒某公司赔偿三某公司损失300000元及利息（从立案之日起计算至恒某公司实际赔偿之日，按商业银行同期同类贷款利率计算利息）；3、判令恒某公司向三某公司赔偿检测费用5700元、公证费1590元，共7290元。

本案中，恒某公司未进行答辩。

  1、三某公司与恒某公司签订的合同效力如何，三某公司能否要求恒某公司返还预付的工程款？

    2、恒某公司是否构成根本违约，三某公司能否在未解除合同的情况下与铭某公司重新订立合同？

1、三某公司与恒某公司签订的合同效力如何，三某公司能否要求恒某公司返还预付的工程款？

本案中，三某公司作为分包单位，将涉案工程再次分包给恒某公司。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：……（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的”可知，三某公司与恒某公司签订《沥青砼路面铺设工程施工合同》的行为应认定为违法分包行为。因此，该合同为无效合同。

另外，根据《建设工程司法解释（一）》第三条第二款的定：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”具体到本案中，因恒某公司所施工的工程的检测结果均显示沥青工程质量不合格。因此，恒某公司无权收取工程价款，三某公司向恒某公司所预付的400000元，恒某公司应予返还，且该款项下对应的利息恒某公司也应该支付。

2、恒某公司是否构成根本违约，三某公司能否在未解除合同的情况下与铭某公司重新订立合同？

本案中，因三某公司与恒某公司为违法分包关系，二者签订的合同为无效合同，所以也不存在合同违约的问题，三某公司也无法依照合同向恒某公司主张违约责任。那么，三某公司与铭某公司重新签订《沥青砼路面铺设工程施工合同》的行为是否有效呢？如果三某公司与恒某公司订立的合同有效，在恒某公司不履行合同义务，并且导致合同目的不能实现时，三某公司能够行使法定解除权，解除与恒某公司的合同，此时三某公司可以另行与他人重新订立合同。

但是本案中，三某公司与恒某公司的合同被认定为无效合同，此时自然不存在合同解除权的问题，故三某公司无法也不需要向恒某公司主张法定解除权，恒某公司所施工的工程存在质量问题且经多次催告后不予纠正，三某公司当然的有权利与他人重新签订合同减少自己的损失。

1、恒某公司于本判决生效之日起十日内向三某公司返还工程款400000元，并支付该款从2016年月6日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；

2、恒某公司于本判决生效之日起十日内向三某公司赔偿损失300000元；

3、恒某公司于本判决生效之日起十日内向三某公司赔偿检测费5700元、公证费1590元，合计7290元；

4、驳回三某公司的其他诉讼请求。

 1、出现工程质量问题时，发包方能否直接向实际施工人主张责任？

      本案中，全某公司作为本案涉案工程的发包方，当工程质量出现问题时。全某公司能否以自己的名义直接向恒某公司主张责任？若是依照合同法的“合同相对性”原则，恒某公司并没有直接与全某公司签订施工合同，故全某公司不能够直接向恒某公司主张责任。但是，《建设工程施工合同司法解释（一）》的相关规定突破了“合同相对性”这一原则，如在《建设工程施工合同司法解释》第二十六条中对于实际施工人可以直接向发包人主张工程款的规定。同理，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十五条的规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”

      由此可知，发包方可以突破“合同的相对性”，直接向分包人以及实际施工人主张工程质量问题责任。

      2、在发生工程质量问题时，能否不通知承包方进行保修，直接安排第三方进行整改？

      在本案中，三某公司通知了恒某公司，并要求恒某公司对涉案工程进行维修，但恒某公司未进行维修，故三某公司才重新委托铭某公司对涉案工程进行维修。

      但实践中常出现的是发包方未通知承包方进行保修，便直接安排第三方进行维修这一情形。如果承包方对此提出抗辩，发包方主张由承包方承担全部维修费用的，有时难以获得法院的支持。

      如最高人民法院作出的（2014）民抗字第77号案件，最高人民法院认为：“本案特房集团虽然以公证的方式进行了证据保全，但其也承认在发出通知和进行证据保全之前已经委托第三方进行整改施工，因此径坊公司抗辩称由于特房集团原因造成现场情况改变，现场核查基础已与房屋交接时不符的理由成立。径坊公司收到特房集团发出的上述函件后，对此项情节未及时提出反对意见，也未就收到通知时涉案房屋的状况及双方后续会商、核查情况保留必要的证据。综上，对本案工程需要保修的内容现已无法核实的后果，应由特房集团承担主要责任，径坊公司承担次要责任。”

      发包方重新找第三方对有质量问题的工程进行整改，前提是建立在通知承包方后，承包人拒绝前来修理的情况下。若发包方在发现工程质量问题后，并没有及时通知承包方整改，而是直接委托第三方进行整改返工，在承包方没有拒绝保修的情况下，发包方直接和第三方建立的合同关系，这样的合同关系与承包方无关，承包方不应承担合同项下的维修费用。

      因此，在工程出现质量问题后，发包方的正确处理方法应该是:首先应通知承包方，由承包方到现场进行核查，确保保修时间和保修方案。若承包方拒绝保修的，再让发包方另行委托第三方进行维修。

      《房屋建筑工程质量保修办法》第九条的规定：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，发包人或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。若发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。”

在实践中，常会有承包方所施工程存在质量问题，而承包方又不愿意返工或者为了提高报酬而停止施工的情形发生，作为发包方应当如何处理？

律师建议如下具体的操作方式：

1、在合同涉及上订立专门的解除合同条款。  

由于我国法定解除权的规定较概括，所以如果有约定单方解除权在行使上会更加方便，且起诉至法院确认解除函件效力时也更容易获得法院的支持。

在设立约定解除权时，具体的解除权行使条件可以量化。比如：约定施工单位一方无故挺过多少天以上，发包方即可行使单方解除权。在此基础上，考虑到大部分建设工程在更换施工单位后要到相关部门重新备案，且此时行政机关大多需要一份法院生效的判决书，才会认可原始合同已解除。

另外，还可以加上异议条款，即“当施工方对解除合同的要求有异议的，需在多少日内以诉讼的方式提出，若未提出则视为认可解除函件的效力”或与之类似的条款。如此可以减少诉讼时间、节约成本。

2、若是在订立合同或者补充合同时没有约定单方解除权，施工过程中又发生了施工方停止施工等导致发包方欲解除合同的事件时，应尽早行使法定解除权。

根据《合同法》第九十四条的规定，合同法定解除情形有：（一）不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

由上文可知，《合同法》对于法定解除权的规定具有一定的概括性，对于发包方而言，比较好运用的是上述条文的第三款与第四款，即“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”以及“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。

基于此，双方的往来函件就很重要，一定要妥善保存。如发包方可以在函件上注明要求承包方在一定时日内返工或者重新开工，否则将解除合同。这样行使法定解除权时将更易获得法院支持。

1、《建设工程质量管理条例》

第七十八条 ：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

2、《房屋建筑工程质量保修办法》

第九条：房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，发包人或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。若发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。　

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第二十五条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

4、《合同法》

第九十四条：（一）不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

最高人民法院（2014）民抗字第77号

 

陈伟奇  合伙人、副主任

           联系电话：18664806806

           西南政法大学法学博士

           盈隆法律研究中心主任

           擅长领域有：建筑工程法律事务、

           企业法律服务、经济合同法律事务