先履行抗辩权的构成要件包括这三个方面：第一，合同双方当事人互负债务；第二，两个债务有先后履行顺序；第三，先履行一方不履行或不适当履行其合同义务。对于先履行抗辩权，《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”

在建设施工合同的履行中，施工方为了能够保证收到工程款，往往会在合同中约定以发包人支付已完工工程款作为退场的条件。如果因施工方的原因导致施工合同无法继续履行，发包人在行使自己的法定解除权时，承包人能否取得先履行抗辩权，以发包人未支付工程款为由而拒绝退场？

解除合同的法律后果是未履行的合同不再履行，发包人在请求解除合同的同时，请求承包人退场，本质上是为避免损失的进一步扩大。本案中，承包人违约在先，发包方请求解除合同符合法律的规定，也符合公平原则。因此，承包人以发包人未支付工程款的理由为抗辩，不构成先履行抗辩权。

这一裁判思路，也体现在江苏省高级人民法院作出的（2014）苏民终字第0142号案中。江苏省高级人民法院在该案中认为：“徐州压力公司一审诉讼请求中还包括要求判令十一冶公司立即撤出工地，而原审法院对此未作判决。由于双方均同意解除合同，不再继续履行，双方虽就已完工程造价及工程质量产生争议，但对此可通过对施工现场公证保全的方式予以解决，不影响施工现场的交接，而若双方对施工场地一直不予交接，则后续施工无法进行，损失持续扩大，故对徐州压力公司要求十一冶公司撤出2#联合厂房工地的请求，本院予以支持。”

本案中《工程承包合协议书》约定的违约金为50万元，而《协议书》约定的工程总造价约定的为150万元，违约金占到了合同约定价的三分之一。某建公司在停工前已按约定拆除原来的旧房屋，并浇筑部分房屋的钢筋混凝土框架。这部分已经施工的工程，已经形成一定的工程量，发包方在将来继续建房的时候还可以继续使用。发包方除了时间上的耗费之外，能够量化的经济损失，毕竟很少。据此，我们可以合理的推断，合同中约定的50万元违约金已经超出了发包方（原告）的实际损失。根据《合同法司法解释二》第二十九条、《合同法》第一百一十四条的规定，该约定的违约金属于过分高于给守约方当事人造成的损失的情况。但具体到本案中，某建公司缺席庭审，未进行答辩，而根据《合同法》第一百一十四条的规定，需当事人主动向法院请求减少违约金，法院才可以依法减少违约金数目，因此本案中，法院支持了发包方主张50万元违约金的诉讼请求。

本案由此引出的一个问题值得探讨的问题是，如果当事人一方不出庭，不抗辩，或者当事人一方仅主张未违约或者主张合同无效，并以此作为对另一方当事人要求其支付违约金的抗辩，但是并未抗辩违约金过高，此种情形下，法院能否主动酌减违约金，对此，各地法院在其审判实务中也存在不同观点。

第一种观点认为，如果双方当事人对于违约金的高低未提出异议，那么法院应当首先根据意思自治原则，法院不得依职权主动调整。何况根据《合同法》第一百一十四条之规定，应当是当事人主动请求，法院才能裁量是否调整。

上述案例也是采取此观点，另外，最高法院民一庭在有关判决中采纳了这一观点。例如，最高人民法院作出的最高法院（2007）民一终字第62号民事判决（山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷案）认为，“对于当事人在合同中约定的违约金数额，只有在当事人请求调整、且合同中约定的违约金数额确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时，人民法院才能进行调整。”

第二种观点认为，虽然合同违约方并未主张违约金过高，但其主张自身未违约，应当视为其认为违约金过高。法院可以主动酌减违约金。

例如新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院作出的（2018）新28民终71号判决，认为：“上诉人在一审中虽然未明确表示被上诉人主张的违约金过高，但上诉人坚持自己未违约，其目的无非是抵消、动摇或者吞并对方的违约金请求权。因此从逻辑上看应当认定为其认为违约金过高。但双方当事人均未提供证据证明上诉人逾期付款给被上诉人造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。对于逾期付款损失问题，本院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即被上诉人的利息损失。同时考虑到，合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮50%为利率进行计算。原审按照合同约定日万分之五为标准计算的违约金数额已过分高于实际损失，二审依法予以调整。”

我们认为，从尊重意思自治的角度来探讨，如果当事人未抗辩违约金过高，未请求调整违约金的，在裁判过程中，法院不宜直接依职权主动裁量。但如果根据基本的生活常识，已经可以判断双方约定的违约金标准失衡，法院可以就违约金是否过高的问题，作为庭审或者争议焦点，对双方当事人进行释明，一来合理分配关于违约金标准是否过高的举证责任，做到程序公正；二来也有利于维护实体公正和诚信原则。

例如《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（最高人民法院法发[2009]40号，20090707）指出，为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。

本案中，承包人（被告）已经完成了一定的工程量，但是因为施工方自身的原因导致停工，合同不再继续履行。对于“烂尾”、“半拉子”工程的工程价款如何确定，我们应当根据不同的情况采取不同的确定工程价款的方式。

1、如果双方在签订合同时，对于此类情形已经做出相应的约定，那么就优先使用合同约定的结算条款来确定工程价款。这类工程能够适用合同约定结算条款来确定工程价款的一般有两种情形：一是合同约定据实结算，二是固定单价合同中有区分部分项工程的单价，在上述两种情况下，无论工程是否完工，用合同中约定的工程价款结算条款都能根据实际工程情况进行造价鉴定。

2、如果合同无相关结算条款或者在合同约定的结算方式无法适用时，应如何处理？合同约定结算方式无法适用的情况是指固定总价（包死价、一口价——即对工程项目约定工程价款一次包死）或综合单价（属于固定单价中的一种，指对承包方约定工程每平方米的单价价格，乘以实际工程面积计算工程结算价款）合同下未完工工程。在固定总价的结算方式往往隐含了一定的下浮或让利，综合单价的结算则是承包方综合了分部、分项工程利润的高低后确定的单位面积工程的平均价格。两种结算方式适用的前提是工程整体竣工验收。一旦出现未完工工程，固定总价或综合单价的结算约定就不再适用。同时这两类类合同往往隐含让利，这一因素导致也不宜采取据实结算的方式处理。在此情况下，鉴定机构多采取将未施工的部分按与合同对应的报价单同比下浮后予以扣除的方式确定工程价款，这样的做法符合公平原则，是处理这类案件的较为合理的方式。