借名买房中“借名”的法律性质探析——评刘某与张某、张某容所有权确认纠纷案
 
作者：顾芳、邓浩贤
 
一、案情简介
      某市中院受理的刘某与张某（刘某的前夫）、第三人张某容（张某的姐姐）所有权确认纠纷二审案，案情如下：
一审原告刘某诉称：被告张某于1987年向某村村委购买地皮建设房屋，并获得《建设许可证》和《用地证》。原告刘某与被告张某于1990年1月15日结婚后，经共同打拼努力，于1998年将涉案房屋拆建改造为7层住宅，并将自住部分以外的部分出租。但被告张某为转移婚内财产，故意将案涉房屋登记在第三人张某容名下，并为第三人张某容办理了房地产初始登记，领取了《房地产证》。于是刘某提起行政诉讼，最终某市中院作出了行政终审判决确认政府作出的私房处理决定违法，因张某容提交的《建房合同书》存在“倒签”问题，某市规划和国土资源委员会随后作出撤销张某容《房地产证》核准登记的决定。现原告刘某诉请：1.法院将房屋确认为原告与被告共有；2.被告张某协助原告到国土部门办理《房地产证》。
      一审被告张某辩称：案涉房屋原为两层，实际上是第三人张某容借被告名义出资购买的。后于1998年由第三人张某容出资，以被告张某与第三人张某容合作建房的名义拆除重建。房屋建成后，部分用于家庭自住，其余由第三人张某容出租并收益至今，后由第三人张某容补交地价和缴纳罚款。原、被告没有实际出资，依法不享有所有权，请求法院依法驳回原告刘某的诉讼请求。
      一审第三人张某容诉称：涉案房屋系由第三人张某容实际出资购买并拆除重建，由第三人张某容依法申报历史遗留违法私房两归处理并补交地价、缴纳罚款，并取得房地产证。为了方便张某落户某市，才借用其名义购买房屋。且诉争房屋虽在原、被告夫妻关系存续期间重建，但原、被告并未实际出资，依法对诉争房屋均不享有所有权，故请求法院确认涉案房屋为第三人张某容所有。
      一审法院审理认为：因第三人张某容与被告张某存在利害关系，并且在诉讼过程中提交不属实的《建房合同书》，导致某市人民政府作出的《违法私房处理证明书》被认定违法，因此对第三人张某容的陈述不予采信。且第三人张某容无充分证据证明其实际支付了工程款，亦无证据佐证第三人张某容对涉案土地及房屋享有排他权利，应予驳回。而张某在1984年缴纳地皮款3000元，1987年与1988年分别取得《建房许可证》和《用地证》，并多次以个人名义补缴地皮款、建房管理费等费用，可见农村集体土地使用权及地上原有房屋为被告张某婚前取得，涉案房屋也是在原土地上拆除旧房后建成，根据“房随地走”的原则，房屋仍归被告张某所有。
二审法院审理认为：本案的争议焦点为涉案房屋是否为夫妻共同财产。虽然被告张某在婚前已取得涉案土地及房屋的《建房许可证》和《用地证》，享有土地使用权和房屋所有权，但原二层半房屋因1998年的拆除行为而消灭。鉴于建成的七层房屋是在婚姻存续期间修建，无论原告刘某是否出资，均为夫妻共同财产。第三人张某容因提交不属实的《建房合同书》导致违法私房处理决定和房地产登记被撤销，第三人张某容无充分证据证明其与被告张某存在合法的合作建房关系，无论是否出资，均不能享有作为所有权确认的依据。至于第三人张某容因出资而与被告张某产生的债权债务关系，应由二人另寻法律途径解决。
      二、问题的提出
      综合本案案情，笔者认为本案的核心是需要探讨张某容以其与张某的借名买房关系，能否直接要求法院确认其对房屋的所有权？
本文之所以讨论这个问题，是因为一、二审法院均仅凭《建房许可证》和《用地证》、地价款票据等表面证据写的是张某的名字，就直接认定拆建前的房屋及宅基地使用权为被告张某婚前取得，却没有考虑张某当时仍在读书，没有任何经济来源的状况。且，刘某为证明原二层房屋由张某婚前购买所得提供的土地转让款和建房管理费的两张收据均为复印件，原件一直由张某容保管。两张收据上显示的金额分别仅为311.2元和1099元，并不足以证明被告张某购买房屋的过程。一审和二审法院没有探寻案涉房屋的真实权利状态，没有审理借名买房、借名建房的事实，导致了本案事实认定不清，适用法律错误。因此，是否存在借名买房关系，以及借名人能否直接要求法院确权，将对本案的事实认定和处理结果产生决定性影响。
      三、借名人能否请求法院直接确认房屋所有权
      《最高院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法解释一》）第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记薄的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”
      实践中，借名买房、借名建房纠纷时常发生。所谓借名买房，是指双方签订合同或达成口头协议，由出名人以自己的名义与房屋的出卖人缔结房屋买卖合同并办理房产证书和房产登记、将房产所有权登记于其名下，再由借名人支付购房款以及其他费用，并由出名人协助借名人办理房屋过户登记的情形。[1]换言之，出名人仅仅是名义上的权利人，房屋实际上由借名人出资购买、使用、收益和处分。
       笔者以“借名买房”和“民事判决”为关键词检索出5332个案例，并对上述案例进行数据统计。
  
（图1）

      透过图1可以看出，截至2020年2月29日，因借名买房所产生的法律纠纷呈现急速上升的趋势，尤其是在2016年至2018年案件量的增加较为明显。这主要是因为，从2010年北京市颁布全国第一个房屋限购令后，相继有49个地级以上的城市开始实施限购令。到了2017年，随着河北、安徽、海南、江西等三四线城市纷纷启动限购或提高首付比例，购房人通过“借名”的方式规避限购政策的行为剧增，借名买房的现象也更加普遍。然而，值得注意的是，司法实务界和学术界，对于借名人是否能依据《物权法解释一》第二条的规定直接确认房屋所有权颇有争议。
      笔者再对5332件案件的案由进行分析与统计，如图2所示，合同类纠纷和物权类纠纷的比重较大，各约占43%和41%。这也说明了对于借名买房到底属于合同纠纷还是物权纠纷的问题，各地法院的定性存在差异。
（图2）
 


（图3)
     


      笔者再以“所有权确认纠纷”、“借名买房”、“民事”为关键词进行分析后统计，如图3所示，因借名人请求确认房屋所有权的一审胜诉率不到50%，而二审维持原判的概率高达80%，只有17%的案件会进行改判。因此，可以看到，一审法院的判决结果对借名人的确权纠纷会起到决定性作用。然而，透过对一审的胜诉率的统计可以看出，各地法院对于借名人能否直接对房屋进行确权仍存在不同认识。其背后的原因，除了原告提交的证据不足以证明借名关系的存在，违反限购政策，或案涉房屋涉及善意第三人的利益外，各地法院对于“借名”所产生的法律关系之定性还存在严重分歧。

部分省、直辖市高级人民法院的指导意见、指引、会议纪要
北京市高级人民法院	《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》 第十条：借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。 第十六条 借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持。 《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第十五条： 当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。 当事人一方提供证据证明其对房屋的购买确实存在出资关系，但不足以证明双方之间存在借名登记的约定，其主张确认房屋归其所有或要求登记人办理房屋所有权转移登记的，不予支持；其向登记人另行主张出资债权的，应当根据出资的性质按照相关法律规定处理。
江苏省高级人民法院	《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答（2017）》第23点： 借名买房如何处理？ 当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人 名下，借名人实际享有房屋权益，借名人要求确认其权属的，人民法院不予支持。借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的 债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。 当事人一方提供证据证明其对房屋的购买确实存在出资关 系，但不足以证明双方之间存在借名登记的约定，其主张要求登记人办理房屋所有权转移登记的，不予支持；其向登记人另行主 张出资债权的，应当根据出资的性质按照相关法律规定处理。 《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第十四点：金钱债权执行中，执行法院对案涉房屋采取查封措施后，案外人以其与被执行人存在借名买房关系，且系房屋实际所有权人为由提出异议的，应裁定驳回异议。由此引发的执行异议之诉案件，应驳回其诉讼请求。
湖北省高级人民法院	《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第41点：  因住房限购政策的限制，当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人以其系实际买受人为由，要求确认房屋归其所有或办理房屋过户登记的，不予支持；借名人因自身条件变化或政策发生调整等原因符合住房限购政策的，可以判决登记人为其办理房屋过户登记手续。
广东省高级人民法院	《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十八条：借他人名义购买房屋,借名人请求确认房屋归其所有的,不予支持。借名人请求出名人(登记权利人)协助办理房屋所有权转移登记的,可予支持,但房屋在限购范围内,借名人不具有购房资格的除外。
黑龙江省高级人民法院	《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第三十条：借用他人名义购买房屋，后出借人成为被执行人，有关房产成为被执行标的物，由此产生的执行异议之诉应如何处理？ 实践中，由于限购、限贷、逃避债务、规避税收或基于身份关系（如夫妻或父母子女）等原因，借用他人名义购买房屋，所购房屋亦登记在出借人的名义之下，后出借人成为被执行人，人民法院对登记在出借人名下的房屋予以查封，有关房产成为被执行标的物，借名人对此提起执行异议之诉。对此类案件的处理，基于借名人与出借人之间的借名予以产权登记的协议，只在其内部产生债权债务关系，而不发生物权变动的效果，不能据此认定借名人为不动产物权的所有权人。并且，基于物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。借名登记合同是借名人与出借人之间的合意，借名人对房屋登记在他人名下本身具有过错，且借名协议通常是为了规避国家法律与政策，对由此产生的风险理应自行承担。因此，在借名买房的情况下，借名人与出借人之间的借名登记约定不能对抗申请执行人。

     
      通过查阅各地省高院关于“借名买房”认定的规定，可以看出，北京市、广东省、浙江省、江苏省高院均认为借名人与出名人之间仅成立债权关系，不能确权。而湖北省高院则是将情形区分为是否违反限购政策。仅规定如果借名行为违反限购政策，则不能确权或要求办理过户登记，但并没有认定借名人与出名人之间成立的是合同关系还是物权关系。黑龙江省高院则是规定借名人与出借人之间的借名登记约定不能对抗申请执行人，但也没有对借名人与出名人之间成立物权还是债权进行定性。因此，各地省高院对借名人应当属于债权人还是物权人的定性处于模糊不清的状态，有的直接回避对借名人与出名人之间法律关系的认定。
      对此，笔者整合目前学术界对“借名买房”的对立观点，总体分成“债权说”和“物权说”两类。
      采用“债权说”的观点认为，我国的物权变动模式采用的是债权形式主义，即双方当事人除了需要达成合法债权的合意外，还需要交付行为或办理不动产登记才能发生变动效力。因此，未办理不动产登记之前，借名买房仅仅是债权行为，借名人享有的是债权，而不是所有权。对于采用债权说的原因，不同学者给出了不同的观点。其中，学者王鑫指出，实际购房人在借用他人名义购买房屋本身或多或少存在不正当目的，应当承担相应的责任。且借用他人名义购房房屋的情形，一般都是为了规避国家的限购政策，也就根本无法申请办理不动产登记，因此，借名人只能在限购政策取消后再申请登记，或要求返还房价款。[2]也有学者认为，从维护我国不动产登记制度的公示效力出发，不动产登记是为了维护社会经济秩序的稳定，并减少不动产交易错误的风险，因此，不应当随意以所谓的“事实所有权”否定登记的效力。[3]可以说，不少人倾向认为，除了法律另有规定外，缺少“登记”这一要件，不动产物权根本无法设立。
       在司法实践层面，笔者摘录了以下采用了“债权说”的观点的案例:

案件名称	审理法院	审级	裁决内容
李钦文、李巍等与被告深圳市新长河投资顾问有限公司所有权确认纠纷案[4]	深圳市罗湖区法院	一审	本院认为，其一，我国《物权法》设立了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则，八原告与被告就前述33套房产的借名买房的约定，仅是物权变动的原因，但该约定并不能直接产生物权变动的结果。换言之，作为物权变动的原因，借名买房的约定与物权变动的结果相区分，八原告不能依据该借名买房的约定直接取得房屋所有权。其二，我国《物权法》确立了物权登记主义制度，《物权法》第九条明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。依据该条规定，未经转移登记，八原告与被告之间借名买房的约定并不发生物权效力，房屋所有权并未因该约定直接转移由八原告享有；该约定仅是在八原告与被告之间产生了以在符合法律规定时完成物权变动为主要内容的债权债务关系，仅对八原告及被告具有约束力。转移登记完成后即涉案房产转移登记至八原告名下之后，才发生物权变动的效力，彼时涉案房产的所有权才归属于八原告。
唐海腾、唐奇志所有权确认纠纷[5]	佛山市中级人民法院	二审	……我国对不动产物权适用登记生效主义，尽管双方在购房之时内部对案涉房屋所有权归属进行了约定，但该约定仅为债权行为，并不产生物权效力，现案涉不动产的登记权利人为唐海腾，该登记行为具有对外效力，唐奇志作为借名人在此情形下的法律身份为真实“债权人”，而非“物权人”，唐奇志在未经办理变更登记的情况下请求直接判决确认案涉不动产为其所有，缺乏依据，一审法院不予支持。鉴于唐奇志对案涉房产享有相关权利，故唐奇志主张唐海腾返还案涉房屋，符合法律规定，一审法院亦予准照；结合唐海腾的实际情况，一审法院确定唐海腾于判决发生法律效力之日起两个月内办理移交手续。
文进球、何美梅所有权确认纠纷[6]	湛江市中级人民法院	二审	由于文建平借名购房后将房屋登记在文进球名下，文建平为G415房的真实权利人，其与钟玉珍为夫妻关系，因此，文建平、钟玉珍为借他人名义购买房屋，对文建平、钟玉珍请求确认位于湛江开发区××海花园××房属于文建平、钟玉珍所有的主张，不予支持；但文进球作为出名人，其与何美梅应协助文建平、钟玉珍办理房屋所有权转移登记，故对文建平、钟玉珍关于文进球、何美梅协助将涉案房产转移登记到文建平、钟玉珍名下的请求，应依法予以支持。
薛美颜、黄志勇返还原物纠纷[7]	广东省高级人民法院	再审	本院再审认为，根据本案查明的事实，案涉房屋为全成本微利房价安居房，黄志勇享有购买该房屋的资格。该房屋的买卖合同虽然由黄志勇与深圳龙岗区住宅局签订，且房屋产权登记在黄志勇及其配偶薛美颜名下，但房屋自交付至今均由薛石锋、薛井梅二人占有使用，购房款全部由薛石锋、薛井梅二人支付，与案涉房屋有关的购房合同、购房发票、收据等凭证的原件亦由薛石锋、薛井梅持有。基于上述事实，原二审法院认定双方之间存在借名买房的关系，并无不当。深圳市人民政府令第88号《深圳市国家机关事业单位住房制度改革若干规定》第七十四条规定：“隐瞒真实情况，提供虚假证明材料，骗购、骗租安居房的，由住宅管理部门或原产权单位收回其骗购、骗租的安居房（骗购的按原价收回），同时按市场租金计收使用期内的房租，并由住宅管理部门处以每套二万元以上五万元以下的罚款。”本案中，当事人是否违反相关规定，宜由行政主管机关先作出认定和处理，当事人在此基础上提出相应的诉讼请求。在行政机关尚未对当事人的行为依法作出认定和处理的情况下，原一、二审法院直接审理本案并作出判决不妥。

      采用“物权说”的观点认为，出名人与房屋出卖人之间并没有形成合意，真正的合意是在借名人与房屋出卖人之间形成。因此，在真实的权利状态与不动产登记状态不一致的情况下，不动产登记的推定力被推翻，应回归权利的真实状态。[8]
在司法实践层面，笔者摘录了以下采用了“物权说”的观点的案例：

案件名称	审理法院	审级	裁判内容
杨滨与黄颂情所有权确认纠纷案[9]	深圳中院	二审	涉案房产的登记权利人虽为黄颂情，但并不能以此否认实际权利人与登记权利人之间的内部约定，当实际权利人与登记权利人产生争议时，应当根据不动产的真实权利状况确定实际权利人。……杨滨和黄颂情虽未在《委托协议书》上签字，但杨滨居住、使用涉案房产以及支付购房款之情形与委托协议书的约定相吻合，而黄颂情手写部分仅对委托人未及时还款时受托人是否有权处理涉案房产进行了主张，该《委托协议书》真实存在，其打印部分应当视为双方当事人对借名买房关系的确认。故杨滨应当为涉案房产的实际权利人，其请求确认涉案房产归其所有以及要求黄颂情协助其办理产权转移登记手续的诉讼请求应当予以支持。
深圳市宝安新新实业有限公司、殷婷所有权确认纠纷[10]	广东省高级人民法院	再审	案涉房产虽登记的所有权人为新新公司，但殷婷为证明其为涉案房产的真正购买人，提供了购房的《协议书》、支付房款的《收条》,与新新公司签订的《代购（集资房）协议》《代购房屋补充协议确认书》,持有房产证的《房地产证移交备忘录》《代购福田大厦东部2304室申领办证补充协议书》、房产证原件等证据材料，结合殷婷一直对涉案房产占有使用的事实，上述证据相互印证，形成完整的证据链，足以证实殷婷借新新公司名义购买涉案房产的事实。新新公司确认有向其公司股东、董事黄文彬出具授权委托书，可知黄文彬为签订并履行合同的适格代理人，黄文彬签约行为的法律后果应由新新公司承担；新新公司除持有2014年12月补办的房地产证外，与涉案房产有关的合同、原房产证等文件均由殷婷持有，新新公司对此不能作出合理解释；新新公司虽称其基于租赁关系将涉案房产交黄文彬使用，但未提供任何证据证明其收取过租金或双方实际履行了租赁合同；新新公司在长达二十多年的时间里未就涉案房产主张过任何权利，明显不合常理；结合殷婷提供的上述证据，一二审判决对新新公司有关不存在殷婷借新新公司之名买房及黄文彬联手殷婷伪造文件的主张不予确认并无不当。
王鸿、王娟所有权确认纠纷[11]	广东省高级人民法院	再审	王娟、王鸿于2015年4月19日签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定。根据《协议书》及《证明》，王鸿与王娟均认可涉案房产为王娟所有，王鸿将涉案房产登记在自己名下，即放弃了其本人在限购政策下的购房资格，上述行为并未损害社会公共利益。王鸿主张双方签订的《协议书》规避和违反了限购政策，损害了社会公共利益，属于无效合同，理据不足。该《协议书》中明确约定涉案房产的实际产权人为王娟，且王鸿于2013年8月15日出具的《证明》中亦明确确认王鸿为登记的涉案房产权利人系因房屋限购原因所致，故王娟、王鸿签订的《协议书》系借名买房协议。依照《中华人民共和国物权法》第十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条的规定，二审法院确认涉案房产系王娟所有并无不当。
谭万兴与雷广志、深圳市京达旅业有限公司房屋确权纠纷[12]	最高人民法院	再审	我国法律规定，通过买卖方式继受取得不动产物权的，不仅需向房地产权登记部门办理登记予以公示，还要求不动产买卖双方意思真实，买卖关系合法有效。本案中，由于涉案房产系雷广志和京达旅业借用谭万兴名义购买，谭万兴并无购买涉案房产的真实意思，谭万兴与海龙王公司签订的房屋买卖合同因当事人的意思表示不真实而非合法有效，因而谭万兴缺少取得房屋产权的必要条件，无法取得涉案房屋产权。我国于2007年10月1日起开始实施的物权法并未在立法上确认物权行为的无因性，不动产物权变动仍应以有效的债权行为作为前提；况且，对于借名买房及本案立案受理时物权法尚未正式实施，对于本案双方当事人的争议不具有溯及力，雷广志和京达旅业作为涉案房产的实际购买方支付了相应的房屋价款，其要求确认享有涉案房屋产权的理由成立，应予支持。同时，根据雷广志和京达旅业于2002年2月17日签订的《共同投资经营海珑华苑海天阁28整层房产协议书》的约定内容以及其诉讼请求，其要求确认雷广志占涉案房产30％的产权份额，京达旅业占70％的产权份额，亦予照准。谭万兴在其并无合法有效的债权合同作为基础的情况下主张其拥有房屋产权，没有依据，对于谭万兴辩称，我国物权法规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当以依法登记发生效力，不动产权属证书是权属人享有物权的依据，本案涉案房屋登记在谭万兴名下，谭万兴即为房屋产权人的答辩理由，应不予采信。

      值得注意的是，尽管广东高院在2017年颁布的《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》中采用债权说，但在之后审理王鸿、王娟所有权确认纠纷再审案中，广东高院对借名人确认所有权的主张均持肯定态度。因此，可以判断广东高院对于“借名买房”的确权问题的态度也开始有所转变。
对此，笔者赞同物权说。采用债权说的观点仅仅关注借名买房协议本身的合法性或产生的法律效力，却忽视了出名人仅仅是出借姓名进行登记。出名人并没有与出卖人形成房屋买卖的合意，也没有对房屋实际占有、使用、收益的意愿。根本不满足物权变动的构成要件。因此，出名人不属于房屋的实际权利人。而借名人要求法院确权的事实依据并不是借名买房协议的本身，而是借名人对房屋的实际出资，以及对房屋的实际支配（占有、使用、收益）的“事实权利状态”。笔者认为，对借名买房法律关系的正确判断，是建立在对我国不动产登记的法律性质以及限购政策对借名买房关系影响的正确理解基础之上。
      四、借名买房关系采用“物权说”的法理依据
      （一）不动产登记法律性质的再认识
      对于不动产登记的性质，学术界上存在许多争议，其中包括行政行为说、民事行为说、复合行为说等。
      行政行为说，是指行政登记的主体是依据法律、法规、规章规定的具体行政登记机构，在对申请人的请求进行审查核实后作出核准登记或不予登记行为。[13]采用行政行为说的观点认为，不动产登记机构在审核当事人的请求后作出核准登记或不予登记的过程，本身包含着不动产登记机构的真实意思表示，因此属于具体行政行为。此外，有部分学者认为，不动产登记行为为国家征税、耕地保护、限制土地使用、防止国有资产流失等国家治理活动提供了充分的保障，体现了公权力的行使。[14]
民事行为说，是指不动产登记是国家设立的担负公共职能机关参与的私法行为。持上述观点的人主要认为，不动产登记制度主要规定在《物权法》，属于私法领域。即便我国物权法规定不动产物权必须一般需要经过登记后才发生法律效力，但登记机构的登记行为本身仅仅属于履行法定的职责，依照当事人申请进行登记，这种登记与《土地管理法》、《草原法》、《森林法》等关于人民政府对土地、林地、草原进行登记造册、核发证书的确权行为性质上完全不同。[15]且，从不动产登记行为的效果上看，不动产登记产生的是私法上的公示效果，目的更多是保障不动产的交易安全，而并非属于行政管理的范畴。[16]
复合行为说，主要认为不动产登记行为兼具行政行为的特征和民事行为的特征。一方面，不动产物权变动的生效条件必须以行政机关的登记为前提，体现了公权力行使的属性。另一方面，不动产物权的变动基础是当事人之间的意思表示是否达成一致，而意思表示属于私法范畴。因此，采用复合行为说为行政附带民事诉讼提供了实体法基础，有助于解决行政与民事的交叉问题。
      值得注意的是，最高院并没有采用上述三种观点。最高院民一庭在《<物权法司法解释一>的理解与适用》一书中认为，基于不动产登记在性质上具有复合性，应当认定不动产登记行为在我国现阶段属于一种准法律行为性行政行为。[17]关于准法律行为性行政行为的概念，我国学者杨建顺参照日本行政法后指出，准法律行为性行政行为是指行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生法律效果的行政行为。[18]换言之，行政机关作出登记行为，并不包含登记机关的意思表示，只代表对客观事实的认知和判断。
      根据最高院的观点，将不动产登记行为认定为准法律行为性行政行为，具体理由可以从以下几个角度考虑：
      1.从不动产制度的设立与发展的角度上看，不动产登记最重要的价值在于将物权的权属状态对外进行公示，使外界知晓，而不是对不动产交易进行干预，也不在于行政管理。正如学者熊文钊和郭晋所述，不动产登记主要是把既有的权利或状态公之于众，进而形成权利推定的效果。但权利的产生并不是来源于行政登记，而是民法及相关法律的规定。[19]
      2.从不动产物权变动的模式上看，对于基于法律行为所产生的物权变动模式，我国采用的是登记生效主义为原则，登记对抗为例外；而对于非基于法律行为所产生的变动模式，如生效判决、裁定等法律文书、政府征收决定、死亡后的继承等，自判决、裁定生效、政府作出征收决定、继承事由发生之日起法律关系发生变动。因此，不难发现，不动产物权的变动与不动产登记是处于完全不同的法律维度，二者并不能划上等号。
      3.从不动产物权变动的原因上看，虽然我国不动产的物权变动变动模式主要采用债权行为加上不动产登记的模式，原因行为与登记都是生效要件，但登记行为本身并不属于赋权行为。尤其在依法律行为产生的物权变动中，当事人之间的法律行为(或法律规定的非法律行为）才是物权变动的来源。登记行为的从属性可以体现在：当事人之间的原因行为不成立，与物权变动有关的法院的判决、裁定被撤销，或者行政机关作出的征收决定被撤回，则所有权的基础也就不复存在。[20]实际上，登记行为仅仅“标志着当事人之间旨在转移不动产物权的权利义务划上句号，然后通过登记将该物权变动向社会公示。”但公示之后并不意味着登记簿上的权利人就因登记行为真正取得房屋的所有权，而是需要判断原因行为的合法性和真实性问题。
      因此，按照最高院民一庭观点，不动产登记行为仅仅从属于当事人之间的原因行为，不能简单的认定不动产物权的设立与变更均来源于行政机关的登记行为，也不能简单的凭不动产登记在谁的名下，就能直接认定所有权的归属。本案中，法院在审理所有权确认纠纷案件，应当重点审查引起物权变动的原因行为或民事基础法律关系，即张某容是否直接出资购买并修建涉案房屋的事实，是否为涉案房屋的实际管理人，探寻房屋的“真实权利状态”。张某仅仅是基于借名买房的事实而被登记在登记簿上，其并未参与购房的整个过程，也未与房屋出卖人达成房屋买卖的合意，自然就不是涉案房屋的所有权人。而张某容与出卖人达成房屋买卖的合意，完成不动产权变更登记（将房屋登记过户到张某名下），并一直以来实际控制涉案房屋（占有、使用、收益和管理）。且与涉案房屋相关的材料一直都由张某容保管至今，因此，张某容已然是房屋的真正所有权人。
      （二）正确认识限购政策对借名买房关系的影响
      有部分学者认为，借名买房行为发生主要是因为在限购政策背景之下所产生的。对于恶意以借名买房规避限购政策的行为，国家机关是不可能为借名人进行确权，否则将会对社会公共秩序造成严重破坏，因此，对于借名人所享有的权利，采用债权说观点更具有合理性。
对于上述观点，笔者并不赞同。且笔者认为，限购政策是否会对借名买房关系产生实质影响，应当区分以下两种情况：
      1.借名买房行为发生在限购政策之前
      此时借名买房行为本身合法，借名人已经在限购政策出台之前取得所有权，此时应当根据法不溯及既往的原则予以确权，行政机关的登记行为不应当受到限购政策的影响。比如，深圳市中院在审理杨滨与黄颂情所有权确认纠纷案中认为，“涉案房屋购买及购房款的支付时间均发生于2010年9月30日深圳限购令出台之前，故杨滨诉请办理过户手续不受现在是否符合购房政策的影响，原审以此驳回杨滨诉求不当，杨滨应当为涉案房屋的实际权利人，其请求确认房屋归其所有以及黄颂情协助办理过户手续的诉讼请求应予支持。”[21]
      2.借名买房行为发生在限购政策之后
      对于上述情况，则需要判断违反限购政策的借名买房行为的效力问题。目前我国理论界和司法实践对违反限购政策的借名买房协议的效力仍存在争议，但目前持大多数的观点认为，借名买房协议属于《合同法》第五十二条第（四）“社会公共利益”的情形，应当无效。此外，我国不动产物权的变动模式采用的是债权形式主义，若原因行为本身无效，无论是否进行登记，物权自然无法确立。而在限购政策取消之后，原因行为本身不再无效，因此借名人就能确认产权并要求出名人协助变更产权登记。
因此，通过上述理论分析可以判断出，限购政策实际上最多影响的是原因行为本身的效力问题，而不动产登记机关不予登记，也是鉴于原因行为的效力问题。且，借名买房行为并不必然都是违反社会的公共利益或法律强制性规定。因此，不能就此全盘否定借名人的享有的物权，而认定借名人与出名人之间仅享有债权。
综上，笔者认为，在没有限购政策的前提下，按照最高院的观点，法院应当确认借名人对房屋享有的所有权。不动产登记行为事实上从属于当事人之间的原因行为，而并非属于赋权行为。因此，一旦能够证明借名买房行为合法，且出卖人与出名人之间已办理了过户登记，此时就真正形成了“房屋代持”的法律关系。在登记的权利人与真实权利人不一致的，借名人要求确认所有权归属，法院应当适用《物权法司法解释一》第二条规定，回归权利的真实状态。
回到本案，法院仅仅以《建房许可证》和《用地证》等具有“推定”作用的证据，就直接认定拆建前的房屋是张某出资购买房屋的事实显然是错误的。毕竟，《建房许可证》和《用地证》登记的名字为张某也是基于借名买房的原因行为（基础法律关系）。因此，本案应当根据三方当事人提供的证据以及证明责任的分配，重点审查借名买房事实是否存在并合法有效的问题，而不应当直接依据《建房许可证》和《用地证》等表面证据直接否定第三人张某容享有的物权。
      五、结语
      从刘某与张某、张某容所有权确认纠纷案的审理情况可以看出，目前我国对于借名买房行为的性质问题、不动产登记制度的理解仍存在较大争议。不动产登记行为仅仅从属于当事人之间的原因行为或基础民事法律关系，而不属于赋权行为。因此，笔者认为，借名买房行为实际上产生的法律效果为“登记的内容与真实权利状态不符”，符合《物权法解释一》第二条的规定，应当依法确认产权。
 
 
 
 
【参考资料】
[1] 马一德：《借名买房之法律适用》,法学家，2014年第6期，第133页。
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[5]佛山市中级人民法院：“唐海腾、唐奇志所有权确认纠纷二审民事判决书”,（2017）粤06民终11307号。
[6]湛江市中级人民法院：“文进球、何美梅所有权确认纠纷二审判决书”，（2017）粤08民终2191号。
[7]广东省高级人民法院：“薛美颜、黄志勇返还原物纠纷再审民事裁定书”，（2018）粤民再356号
[8]同注[3],第46页。
[9]深圳市中级人民法院：“杨滨与黄颂情所有权确认纠纷案判决书”，（2014）深中法房终字第1031号。
[10]广东省高级人民法院：“深圳市宝安新新实业有限公司、殷婷所有权确认纠纷再审民事裁定书”，（2019）粤民申7083号。
[11]广东省高级人民法院：“王鸿、王娟所有权确认纠纷再审民事裁定书”，（2017）粤民申8700号。
[12]最高人民法院：“谭万兴与雷广志、深圳市京达旅业有限公司房屋确权纠纷再审民事裁定书”，（2011）民申字第261号。
[13]尹飞：《不动产登记行为的性质及其展开——兼论民法典编撰中不动产登记制度的完善》，清华法学2018年第2期，第46-48页。
[14]常鹏翱：《也论不动产物权登记错误的法律救济途径》，法律科学2006年第5期，第136页。
[15]吴光荣：《不动产物权登记与不动产权属确认的实体与程序问题研究》，法律适用2014年第10期，第30页。
[16]杜万华：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，第45页。
[17]杨建顺：《日本现代行政法》，中国法制出版社1998年版，第367页。
[18]熊文钊、郭晋：《论不动产登记行为的法律属性》，第22卷第6期，2007年11月，第35页。
[19]同注[16],第42页。
[20]江必新、王旭军：《论不动产登记的司法审查》，行政法学研究，2011年第一期，第6-7页。
[21]同注[9]。



顾芳，广东盈隆律师事务所主任、合伙人，联系电话：13503055158
毕业于西南政法大学，获法学、经济学双学位。顾芳律师法学理论扎实，实战经验丰富，现担任多家知名大型企业常年法律顾问，包括建设、房地产、消防、酒店、科技等多个领域，其中关于建设工程领域所办理的案件已达千起，在该领域，是我省律师界知名的法律专家。顾芳律师亦担任广东省工信厅、广州市财政局、黄埔海关、广州市越秀公安分局、越秀区编办、广州市交通委员会、东莞市工商局、东莞市大朗镇政府、广州市绿化公司等多个政府部门及国有企业常年法律顾问，多次参与广州市财政局组织的 PPP 专家评审会。同时担任广州市律协房产委专家咨询中心主任、广州市律协女律委委员。执业11年来曾办理过许多在全国有影响的大案要案，代表性的有：中国最大的住宅小区的建设施工合同纠纷案、佛山万科股东权益争议案、南方航空滥用市场支配地位案、香港“荣华月饼”商标侵权案、“真功夫”法人代表行政争议案、新中国成立以来最大的玉石走私案等，承办的多个案件受到媒体广泛关注，其中个别案件还被中央电视台“今日说法”栏目采访。主攻方向：建设工程与房地产、政府法律事务、商事争端解决。



 
   邓浩贤，盈隆律师事务所实习律师，联系电话：13802380793。
   毕业于英国约克大学获法学硕士学位，负责协助律师团队处理各类民商事案件、行政案件以及其他法律事务，具有良好的团队协作能力与扎实的法律基础。
   邓浩贤实习律师主攻方向：民商事领域、知识产权领域。