科技的进步在飞快地改变着我们的生活。进入数字时代以后，就连我们消遣娱乐的“游戏”也发生了翻天覆地的变化。尤其是网络游戏的出现，使游戏不再只有单纯的娱乐性，其社交属性、竞技属性都已形成了各种各样的新社会现象。哪怕你是一个完全不玩网络游戏的人，你也少不了听说过“吃鸡”、“上星”等来源于网络游戏的流行用语。不仅游戏行业成为国民经济中的一个重要行业，就连玩游戏也开始变成许多年轻人梦寐以求的职业，在国外甚至还有培养职业游戏选手的学校，相信不久的将来，打游戏不再像从前一样被认为是“不务正业“了。

       网络游戏的带来的经济效益虽然巨大，但是要开发一款好的网络游戏的成本也是相当高昂。游戏的策划，制作、推广都需要投入大量的人力与物力。因此，网络游戏作为一种包含文学、艺术、科技方面因素的综合文化智力成果应当通过法律的形式给予权利人相应的权利，以促进游戏行业的发展，催生更多更优秀的作品，丰富人们的精神文化生活这一点毋庸置疑，也是著作权法的立法目的所在。
 

然而，著作权法在保护著作权人的权利的同时，也要保障公众对智力成果的获得和使用的权利，否则，仅一味强调保护著作权人的权利，无视公众使用自由，容易导致文化的垄断，不利于优秀的文化智力成果的传播，限制文化智力成果的多样化发展，也违背著作权法制定的初衷。因此，如何明确著作权的范围，保障公众获得和使用智力成果的自由，也是著作权法的一个重要课题。从我国现行的著作权法来看，除对公众自由正面保护的“合理使用”以外，笔者认为，对作品种类的限定实际上也是从侧面保护公众自由的一种方式，因为，不属于著作权法中规定的作品，不是著作权法保护的对象，也因此得以为公众所自由使用。

      网络游戏究竟是不是著作权法的保护对象？答案当然是肯定的，因为网络游戏必须使用计算机才能操作，它的本质就是一个计算机软件。我国著作权法第三条第（八）项已明确将计算机软件作为一种作品予以保护之外，考虑到计算机软件作品对比传统作品的特殊形式，还专门制定了《计算机软件保护条例》对其予以保护。

      那么，既然网络游戏作为计算机软件已经能为著作权法所保护，为什么还要对其动态画面（以下称“游戏画面”。）是否属于类似摄制电影的方法创作的作品（以下称“类电作品”。）进行讨论呢？因为，在著作权法第十条中明确规定的著作权人的财产权中，部分财产权仅适用于特定的作品，如出租权只适用于电影作品、类电作品及计算机软件作品、放映权只适用于美术、摄影、电影及类电作品等，如果著作权人想要主张前述的财产权，则必须先证明自己的作品符合前述财产权的客体要求。同时，笔者认为，只有在网络游戏的著作权人必须通过主张前述特殊的财产权维护自身合法权益，除此之外无其它救济途径的情况下，本文题目的问题才具有讨论意义。否则，即使受侵犯的权利未在著作权法第十条中明确列举，网络游戏的著作权人也可以通过同条的第十七项主张“应当由著作权人享有的其他权利”，而没有必要对同一作品按多种形式予以保护。

      事实上，笔者早年在日本攻读知识产权的时候就曾经接触过相关的讨论，如支持将游戏画面认定为类电作品的著名判决“パックマン事件”、“ときめきメモリアル事件”等，也有不支持认定为类电作品的“三国志III事件”等。但笔者始终对于支持者的理由有种“可以理解，但难以接受”的“痛”。

      随着国内游戏产业的不断发展，在过去十年中，国内对于游戏画面是否应该认定为类电作品的讨论不断，司法实务中也积攒了一定的判例。应该说，学界及实务界都倾向于将游戏画面认定为类电作品对其予以保护。广东省高级人民法院在2020年4月13日颁布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》中，还专门就游戏连续动态画面构成类电作品的审查要素做出了指导：

     1、类电作品的完成时间问题。
 

根据《著作权法实施条例》第六条的规定“著作权自作品创作完成之日起产生。”如果说，游戏画面应当作为类电作品被赋予著作权，那么其中一个前提是它已经被完成，且客观存在。而网络游戏的著作权人完成的是一个计算机软件，包括由指令序列组成的计算机软件程序，及各种素材片段组成的资料库。用户在终端设备登入软件并操作后，计算机软件程序自动或应用户请求，调用资料库的素材在终端设备上呈现一些列有伴音或无伴音的连续动态画面（也就是“游戏画面”）。可见，游戏画面是在用户操作后产生的，而且不同的人操作同一个网络游戏，或同一个人以不同方式、顺序操作同一个网络游戏，最终呈现的画面尽管类似，但不尽相同（尤其网络游戏不同于传统单机游戏，游戏画面的展开方式及可能性远远多于传统的单机游戏）。因此，网络游戏著作权人在完成网络游戏计算机软件作品时，游戏画面并不以客观的表现形式存在。既然所谓的作品仍未完成，便认定其为“作品”并赋予著作权是否有点“违和”？

 许多支持将游戏画面认定为类电作品的学者认为，游戏画面始终在游戏著作权人的预设范围内展现，因此认定游戏动态画面在计算机软件完成时已客观完成并无不妥。但是笔者对此难以接受，所谓的预设范围，即网络游戏著作权人提供的指令序列及素材“可以”形成的画面。因为是“可以”形成的画面，所以这个所谓的“预设范围”应当是“思想”，而非“表现形式”，也不是著作权法保护的对象。如果说指令序列和素材完成时，游戏画面也客观存在，那么打个比方，你到餐厅点了一道咖喱鸡，结果店家给你端来厨具、调料和食材，然后告诉你菜上齐了，会不会感觉有点“违和”？

2、关于是否可借助技术设备复制的问题。

     《著作权法实施条例》第二条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”即对作品认定的一个必要条件是“能以某种有形形式复制”。广东省指导意见第十八条也规定，“是否可借助技术设备复制”是判断游戏画面是否符合以类似摄制电影的方法创作的作品的其中一个因素。但是如前所述，游戏开发者在完成计算机软件作品时，连续动态画面并不客观存在，只是开发者的一个预设范围。既然如此，如何复制？在“网易VS华多”的二审判决中，广东省高院是这样认定复制问题的，“一方面，从涉案游戏作为一款计算机然间的角度来看，其软件程序本身可以被复制（下载）多份并安装储存在不同终端设备中，具有可复制性。另一方面，从涉案游戏整体画面的角度来看，无论其本身还是组成画面的文字、声音、图像、动画等游戏素材，都是一种区别于思想的表达，显然可以被复制和传播。”笔者认为这个描述混淆了复制的对象问题，网络游戏作为软件可以被复制这个问题毫无疑问，但是被复制的只是指令序列和素材，游戏画面并不客观存在其中，因此也无法被“有形复制”。

       3、关于独创性的判断问题。
 

我们退一步来说，假设承认游戏画面作为著作权人的预设范围在计算机程序完成时已客观存在。那么它究竟是否具有构成类电作品的独创性？笔者认为，对于独创性的认定，应当考查游戏画面是否在电影或类电作品的本质性特征上具有独创性。那么什么是电影或类电作品的本质性特征？应当理解为创作电影或类电作品不可或缺的创作行为。我们知道，电影或类电作品包含了大量美术、音乐等作品的创作，但这些创作对于电影或类电作品都不是不可或缺的创作，譬如纪录片、无声电影等。判断连续动态画面是否具有独创性足以构成电影或类电作品，应当主要考查连续动态画面的编排或剪接上是否具有独创性，如果独创性较低，可能被认定为录像作品。如果没有独创性，那就可能根本不构成作品，如行车记录仪或防盗摄像头记录的画面。游戏画面出现的先后顺序是根据用户的操作确定的，并未在计算机软件完成时按著作权人的意愿所固定，而且根据玩家的不同操作，出现的顺序也有所不同，因此难以得出网络游戏著作权人在游戏画面的编排或剪接上具有独创性的结论。

最后必须说明的是，笔者并非反对对网络游戏计算机软件进行保护，只是认为在运用著作权法时应尽可能从严进行解释，在没有确实的客观证据证明某种作品或某种权利不被保护时将确实影响该行业的良性发展的前提下不宜将著作权法保护的对象通过解释扩大。因为，著作权法所追求的目的除了鼓励某种文化智力成果的创作外，也要追求文化智力成果的多样性。如果对某种文化智力成果的保护力度已经足以激发该行业的创作欲望时，就没有必要再扩大对其保护以遏制其它新类型的文化智力成果的发展。再者，笔者担心，一旦通过解释扩大了某种作品的内涵范围，可能会导致一些“搭便车”的诉讼出现，届时，如何将其排除于某种作品的内涵范围之内可能又会成为一个新的司法难题。虽然在最近公开的著作权法修正案草案中，已将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，听起来好像没有那么“违和”了，但是关键还是要看“视听作品”的定义有无或将如何变化。

以上，一点小牢骚。

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