刘某德，年逾四十，有技术，懂市场，在原来公司中担任部门领导，颇具威望。一日，刘与众工友宣布，打算辞职创业，邀请有志者入伙。十个小弟愿追随刘某德为带头大哥，准备成立一家与原就职的公司业务相同的生产加工公司。

十一人浩浩荡荡从原公司集体离职。在筹备设立新公司时，共同签订一份《协议书》：勠力同心，共举大事；老大出资35万元，持股70%，十个小弟每人出资1.5万元，各占股3%；大家各施所长，按件取酬，由其中一位小弟负责登记工作与财务支出；公司所有股份登记在刘老大一人名下，对外显示新公司为一人有限责任公司，注册资本100万元，认缴100万元，实际缴纳50万元。

公司开业近一年，没有外聘员工，十一个人分工合作，均以公司老板自任，同时又作为公司员工，不计得失，拼命干活。公司日常决策由刘某完成，其每月在工作群通报公司财务状况及工作计划。付出不必然有收获，拼命亦未必能成功，新公司营业至今，入不敷出。除了春节前每人分得过节费1000元之外，大家都没有再领取哪怕一分钱的报酬。

由于公司一直亏损，前期实缴的50万元出资已经所剩无几。十一人的压力都很大，时间的流逝与残酷的现实逐渐改变了大家的心态，十个小弟，有人认为自己被骗或者被绑架，是在替带头大哥卖命；有人认为公司继续强撑下去不会有前途，遂要求清算公司；有人模棱两可，不肯表态。可带头大哥雄心不减，要求大家缴纳认缴的剩余50万元出资款，同时联系银行贷款融资，并准备外聘员工，继续拼搏。

由于每个人性格禀赋不同，对自己的人生要求有别，对未来的市场判断不一，嫌隙渐生，矛盾日深。争吵数次未果，观点纷纷攘攘：

刘某德在十一人的微信工作群中表态如下：“大家都是股东，应当同舟共济。现在公司刚刚起步，入不敷出，实属正常，如果继续补缴剩余出资50万，相信一定可以扭亏为盈。我被大家推举为带头人，占比70%，盈亏都占多数。如果达不成一致，我可以单方面做出决议，代表公司向银行借款，谁不同意，可以不来上班，做甩手股东即可。若公司人手不足，我再对外招聘。公司是我的心血与作品，也是我的光荣与梦想，除非公司被法院宣布破产，我是永不言弃的！”【“坚守说”】

面对此局，我们能给这“十一罗汉”怎样的评析与出路？

从事法律工作，总会碰上各色案例；所有案例，均为社会关系之聚集；所有关系，皆为矛盾；矛盾之下，更能放大人性。

面对刘某的邀请，有人将富贵寄托于此，不能接受亏损现实；有人理性犹存，能够平衡各方利益。身处经营困境，有人想甩锅，有人想割肉，有人想坚守。面对过去的带头大哥，现如今，有人称其为“王八蛋”，有人还尊其一声“刘哥”……

在此，我们不谈商战，不谈道德，不谈“人心惟危，道心惟微”，我们纯粹根据现行成文法与公司法原理，对上例进行分析，看能否给出一个符合法律，亦符合常识的救赎之道。

首先，十位小弟是员工还是股东？

十一罗汉在公司成立前签署《协议书》，约定“不是同年同月同日入职，但愿同年同月同日辞职，发誓同年同月同日出资创立公司”，“所有股份由刘大哥一人代持，共举大事”云云。该协议从法律性质上而言，应当属于公司设立阶段的“出资人协议”及“代持股协议”。该协议内容是所有行为人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，当属有效。根据《公司法解释三》第二十四条的规定，人民法院应当认可合同效力，确认十一人皆为公司股东，其中刘某德为登记显名股东，十位小弟为实际出资人。

如果不违反公司设立审批许可，且不存在需要其他股东同意的情况下，十位实际出资人可以根据《公司法解释三》及最高院《九民纪要》之精神，要求“显名”，将自己的姓名登记于公司的股东名册，同时在工商机关变更股东登记，以对抗银行、债权人等可能的善意第三人，防止带头大哥利用身份上的便利，代表与绑架全体股东奔向壮烈末路。

其次，股东能不能与公司成立劳动关系？

十小弟是公司股东，每人缴纳的1.5万元是股东对公司的出资，并非对公司的借款。因为借贷合同关系的成立，需要存在举债的意思表示，当时公司尚没有成立，债务人公司尚不存在，刘某个人也缺乏为设立中的公司向他人借款的意思表示，故不应认定为借款合同关系。

股东还能否与公司产生劳动关系？答曰：可以。

目前，我国立法、司法中对劳动者兼具股东身份并没有禁止性的规定。实践中，大量存在的对员工进行股权激励的做法，就是给劳动者赋予股东身份。因此，股东身份并非认定劳动关系的障碍，是否成立劳动法律关系，要对双方的民事法律关系进行具体判断。

从公司的经营运作来看，十罗汉与公司的关系符合上述劳动者与用人单位的关系认定。即便从现实运行情况而言，案例中的小股东并非无报酬的义务劳动，只是由于公司处于创立阶段，创始人们暂未收取报酬而已。十一人当中，本已有人负责统计劳动量及劳动时间，亦为劳动报酬的金额进行记账，故，应当认定公司与股东之间建立了劳动关系。

再次，十名小弟如何解套得“救赎”？ 

十名小弟，身兼两种身份，既是劳动者，又是公司股东，两种身份相互独立，各行其是，各自依照不同的法律关系确定权利义务。上文已确定其劳动关系，他们可以提起劳动仲裁，要求公司发放工资及相应的补偿金（虽然该款还是股东自掏腰包）。下面从公司内部与外部两方面，来说说股东间的那些事。

第一方面，公司内部关系，尊重合意；意见不一，依法表决。十一罗汉签订的《协议书》合法有效，根据该协议，人人都是公司股东，都享有公司经营的知情权、决策权。在实际运作中，十一罗汉已经通过微信群等途径，对公司经营发表意见并表决，大家都已经直接参与公司经营与管理决策了。

现如今，股东出现分歧，在此情况下，公司决策就不能再简单地通过微信群便宜行事了，否则决议会被认定为无效或者不成立，大股东可能会承担赔偿责任，为公司经营埋下炸弹。此时，带头大哥刘某应当根据《公司法》和公司章程的规定，规范召开股东会，提前确定议题，由股东按照所持表决权比例进行表决：日常普通事项股权过半数通过；重大事项，则需要三分之二表决权股东通过。

其实，刘某在微信群中的表态是符合公司法精神的。即便十小弟显名登记为公司股东，他作为大股东也可以最终做出决议，继续借款、招聘，对公司“不抛弃、不放弃”。从此角度而言，十个小弟已经“上了船”，只要持股70%的大股东刘某德不同意“靠岸”，这个船会一直航行下去，除非船沉了。

第二方面，公司外部关系，保护交易；造成损害，依法赔偿。对股东之外的其他市场主体而言，该公司是刘某德独资的一人公司，刘某一个人可以代表整个公司进行举债、抵押、采购、招聘等全部经营事务。除非交易相对方明确知道另外存在十个投反对票的小股东，否则应当保护交易的安全与稳定，确认公司外部交易合法有效。即，刘某的银行借款也好，继续经营行为也好，都是合法有效，受法律保护的。

如果十位小弟选择留在公司，可以继续主张劳动关系并领取报酬；如果选择离开，也是甩手“掌柜”的小股东。将来如果刘某德发愤图强，力挽狂澜，所有股东均可以按比例获得股东红利。当然，如果刘某德利用控制公司的优势地位，进行关联交易、给自己支付超额报酬等，假公济私，损害小股东利益，十位小弟可以根据《公司法》第二十条的规定要求刘某赔偿损失。

总而言之，关于大小股东们的解救之道，需要平衡内外、照顾各方：既然大家是公司股东，就要在出资范围内承担责任；既然已经出资，就可以按股权比例获得股东权益；既然是开公司，就要尊重市场，接收盈亏，愿赌服输；既然是公司决策，就难保意见不一，内部决策就要“少数服从多数”；既然存在其他股东，就要公私分明，诚实守信，不能损公肥私……

法律法规引用起来“高大上”，甚至有些公司法的规定“不明觉厉”，其实背后的道理朴素得很，无非人性。对结缘一场，携手创办公司并打拼数百日的十一罗汉而言，用不着反目成仇，也没必要称“诈骗”“借款”，只要根据自身情况，独立判断，选择去留进退即可。

最后，反思，本次股权激励缘何失败？

上述案例所涉的创始股东们，想法不可谓不好，斗志不可谓不高，结果为何如此地事与愿违？

股权激励，顾名思义是以公司股权作为激发动力的来源，激励员工的主人翁意识，发愤图强，创造业绩。本案例中，“全员持股”，激发了员工的斗志，应当是成功的股权激励，但本次激励的设计者刘某犯了两个隐密但致命的错误，违背了股权激励的基本规律，导致本次股权激励存在先天不足。

一方面，有违“天时”，激励时机过早。在公司初创阶段，事业刚刚起步，公司的盈利能力和股权价值还没有充分体现出来，刘某就将珍贵的股权“撒胡椒面式”地轻易释放，使得被激励的人员并没有充分认识到股权的价值。因为给予的太慷慨，所以令接受者怀疑给予的动机；因为得到的太容易，所以接受者反而不够珍惜。所以，当公司陷入困境后，就有人怀疑刘某以合股经营为名骗取大家的出资与劳动。

另一方面，有违“人和”，激励范围过泛。股东最主要的价值不是提供劳动，而是提供资源。核心技术与特殊劳动也是资源，但普通的劳务很难作为股东资源。否则，股东价值过低，会限制公司发展的天花板，导致“武大郎开店——没高人”。刘某为解公司设立的燃眉之急，将一线工人吸纳为股东，限制了公司的“格局”。一线普通员工勤恳有余，但毕竟识见不足，缺乏经营资源与抗风险能力，在危机出现后反而成为公司涅槃的阻力。

股权激励的本质是人性的激励，它是一把双刃剑，在恰当的时候可以助力公司跨越式发展，但如果时机不对，对象不当，方式欠妥，顺序有误，反而可能成为公司发展的隐患。

刘某之志，令人感佩；但刘某之识，令人惋惜。昔日好拍档，如今仇眦人。曲未终，人未散。富贵穷通、人生百态，令人慨叹。本文从公司治理与股权激励的角度，戏说此案，与诸君分享，望有所启发。 

 

 

季永峰 律师

仲裁员，研究员，广东盈隆律师事务所管委会副主任，商事团队负责人。曾在广东某法院民事庭、经济庭工作十余年，任民二庭副庭长，办案逾两千件。擅长公司股权纠纷、公司治理、经济合同、破产清算等方面的法律业务。担任多家政府部门、国有企业、商会协会常年法律顾问。联系电话：13925908421。