根据我国《招投标法》以及《建设工程司法解释一》的相关规定，在建设工程招投标之前，发包人与承包人就工程进行实质性谈判的，双方中标后签订的《建设工程施工合同》应属无效。当合同无效时，关于工程的价款有两种计价方式，一种是按实际施工进行计价，一种是按合同约定的方式进行计价。承包人可根据《建设工程司法解释一》第二条的规定选择依合同价进行结算，亦可选择据实结算。但如果承包人选择据实结算获得的利益更高时，法院应当如何处理才能做到公平公正呢？下面让我们通过解读最高人民法院的判例来进行论证。

     相关案例：（2019）最高法民终1192号

     2011年7月18日，银谷公司作为发包人与作为承包人的苏中公司签订了《补充协议》，对双方尚未签订正式协议的施工项目的工程价款以及施工时间等进行了约定。随后银谷公司就该施工项目进行了招投标，最终苏中公司中标。

     2011年8月25日，双方签订了《建设工程施工合同》，苏中公司进场施工。后来案涉工程因各种原因导致未能完工且未进行结算，苏中公司为追讨工程款将银谷公司起诉至法院。

     一审法院审理过程中，发现双方在招标之前存在标前协议，属于“先定后招”的串标行为，于是认定双方签订的《施工合同》及《补充协议》无效。同时，一审法院为确定应付工程价款的数额，委托了鉴定机构对已施工项目进行工程造价鉴定。鉴定机构最终出具两个造价鉴定意见：一是按照据实计算的工程造价8000万余元，二是按招投标价加减变更的工程造价5000万余元。而关于采取何种标准确定已完工项目的工程造价，成为了本案的关键。

     一审法院认为，从双方履行合同的情况来看，双方在平时工程进度款的支付过程中，并未按照双方通过招投标形式签订的《施工合同》来履行工程价款的支付，而是按照据实结算的方式进行支付。因此，可以认为双方通过实际的履行行为对涉案合同中的工程价款结算条款进行了变更。最终，一审法院认定，涉案已完工项目的工程造价应当按照鉴定机构作出的据实计算法来确定。
      一审判决作出后，银谷公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院对本案件是按照据实结算的工程造价，还是按照招投标价加减变更的工程造价进行计算，重新作出认定。

最高人民法院认为，首先，工程进度款是由于工程建设周期长、投入大等特点，为了保证工程顺利施工而支付的款项。不能以工程进度款的支付认定双方对合同约定的工程款的计价方式进行了变更。

      其次，双方当事人对据实结算并未进行约定，也未以实际行为对工程款计价方式进行变更。涉案工程是依法必须进行招投标的工程，通过招投标，发包人可以选择资质优良同时建设成本相对合理的施工企业，在保证工程质量的同时控制成本。对于承包人而言，参与公开招投标，能够公平竞争平等缔约。但本案中双方当事人在招投标前即签订合同，破坏了市场秩序，苏中公司又以双方签订的《建设工程施工合同》无效来主张比中标价更高的利益，有违诚信。一审判决认定据实结算将会导致承包人因合同无效反而比合同有效能获取更高的利益。所以，一审判决认定双方通过实际的履行行为对工程价款结算进行了变更即据实结算，缺乏事实依据，认定错误，应予纠正。

     最后，根据《建设工程司法解释二》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定及《建设工程施工合同》专用条款第六条21、22的约定，“可调价款因素包括定额、取费标准、甲供材采保费计取比例、图纸会审纪要、工程变更、工程签证单等双方认可的其他有效文件”。

     因此，本案应当按照鉴定机构作出的以投标价加减变更的鉴定意见认定工程造价。
本案中，最高人民法院以双方在招投标时的投标价加减变更的工程造价，而非据实结算的工程造价来认定案涉工程的工程价款，笔者认为很重要的一点理由是，串标的承包人存在重大的过错行为，即主观上存在恶意，客观上造成破坏市场秩序的不良后果，其应自行承担相应的法律后果。如果法院支持承包人通过据实结算，使得承包人获得高于合同价款的利益，将无法打击这类恶劣的串标行为，同时对社会秩序将会产生不良影响。

      陈伟奇

       西南政法大学法学博士

       盈隆律师事务所合伙人、副主任

       盈隆法律研究中心主任

       擅长领域有：建设工程法律事务、

       公司并购重组法律服务、经济合

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