浅议湖北技江逃税罪刑案
观点/研究- 原创
- 广东盈隆律师事务所
- 刊載日
- 2020-10-17
近期整个财税界及税务律师界，都在争议湖北省枝江市人民法院刑事判决书（2020）鄂0583刑初35号逃税罪案，问该判决是否正确？微信群上群私下都发信给我，并想得知具体理由，更有咨询者不搞清楚就不罢休的执着！目的是大家想以后避开这种税务风险，凭自已原注册税务师执业（现改为税务师）期经历！以及对税务律师梦想的追求这份激情，我还是没有压抑控制住自已暂不要说的情感而让我反侧难眠， 在百忙中我居然乐意得很写下本论文及我的认知与感想，欢迎各位指导与批评、无论是拍砖还是批驳，我照单全收，算是对我法律路上，勇往前行的一种鼓励与支持还有关爱！
首先：我亮出的观点：本案当事人应判无罪！接下来，从定义、实体上、程序上、构成等税法专业角度一一展开论述：首先，我认真看完判决书内容后，我略总结一下存在的三个税务事实：第一个事实：，企业所得税税前扣除问题1.生产过程中部分原材料损耗应当在企业所得税税前扣除，但会计按实际发生损耗上报减税；2.赞助枝江消防大队“八一慰问金”，会计以法定代表人签字的白条入账作支出在企业所得税税前申报扣除；3.三笔银行承兑贴现利息未取得合法有效凭证不得在企业所得税税前申报扣除，会计将贴现利息作支出扣除。第二个事实：，无形资产摊销会计处理问题会计把支付的技术转让费一次性列入“管理费用－办公费”并申报扣除。按税法规定该笔技术转让费属于无形资产，应按照10年分期摊销缴税。第三个事实，土地出让金摊销账务处理问题税务局要求将剩余的政府土地出让金一次性计为收入纳税申报，但会计将土地摊销年限变更为13年，并按照13年摊销缴纳企业所得税
二、检院指控的事实，我认可是客观事实，但我的观点是：偷税定性不成立！理由如下：
请问：这事实构成偷税吗？偷税，现专指是税务行政案件范畴，以前对应的刑事犯罪称之为偷税罪，刑修案七改为逃税罪，法理是达到一定严重程度（符合刑法中的构成要件），才进入司法程序，即由偷税税务行政案移交司法机关转为逃税罪案，正如我们的民事中的人身侵权案，当符合故意伤害罪四要件时，那么公权力应当出面来指控，退一万步来说，当人身侵权事实都不成立时，那判故意伤害罪是否错了呢？那好，我们一起来看看《税收征管法》是如何规定偷税的定义：《税收征管法》第六十三条规定：纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假地纳税申报，不缴或者少缴应纳税款地，是偷税，对纳税人偷税地，由税务机关追，缴其不缴或者少缴地税款、滞纳金，并处不缴或者少缴地税款百分之五十以上五倍以下地罚款；构成犯罪地，依法追究刑事责任、扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴地税款、滞纳金，并处不缴或者少缴地税款百分之五十以上五倍以下地罚款；构成犯罪地，依法追究刑事责任审阅此判决书，从头到尾，没有一个文字指控：偷！仅是罗列了导致少交税的一事实，税法里的偷，是指采用隐蔽手段， 也就是说在会计凭证与账本及经营活动上，即征管法里的伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，而客观上：检院指控的事实上变造出的吗？当事人都有真料真单的原始凭证证明在那呢！仅凭不缴或少缴税一事实就能指控偷税吗？不能吧！？更没有不申报吧？否则检察官怎么指控原应调增的申报呢，对么？
三、检院指控的事实，但从税法证据角度评 论：证据不成立！理由如下：
尊敬的法官：假如我上面的说理得不到您的采信，那好，我引用国家税务总局同样的一个案例：《国家税务总局关于北京聚菱燕塑料有限公司偷税案件复核意见的批复》（税总函〔2016〕274号 ）文件，文件明确：“根据《条例》，该企业为部分管理人员购买的商业保险支出不得在企业所得税税前扣除。但是，该企业税前扣除的上述支出，是企业真实发生的支出。根据你局提供的材料：一、除本案所涉及稽查外，未对该企业进行过其他稽查立案处理；二、除本案所涉违规列支行为外，未发现该企业成立以来存在其他违规列支行为；三、本案所涉该企业为部分管理人员购买的商业保险已在当期代扣代缴了个人所得税。据此，从证据角度不能认定该企业存在偷税的主观故意。综上，我总局同意你局的第二种复核意见，即不认定为偷税。” 同样的案例：国家税务总局的司长都这个下结论，您的看法呢？最高人民法院的同案同判的法理精神， 是否要在这里展开深入宣传一下呢！？ 倘若相关同行仍在追问其法理何在：在此一并回复吧！做账是会计法为准，税务申报是税法为准， 会计与税法的差异，是通过纳税调整来实现平衡与统一， 这是财政部与国家税务总局在管理国家微观经济活动时，一种协调性的管理活动, 一个调整行为出了差错,怎么能如此定性呢?
尊敬的检察官：我接受您的指控客观事实，但不 认可您的证据，您检院是举证有罪责份承担者，我的当事人没有责任证明自已有罪，请让我从税法实体上，谈谈我的认识与看法！而本案有五个违规列支行为，但五个违规列支都是真实发生的支出，且某个真实支出不能取得发票或凭证的原因，均符合现实社会生活实际情况，亲爱的法官，请您告诉我：当事人哪一项是虚假列支？您怎么采信了检官的控诉证据了呢？同时我想问问专业的该税务局长：您在哪里看到：未取得发票的就不能列支吗？您从哪一条法条看到的？那咱们就评说本案中一笔捐赠支出一项！我想简化论述：我直接说结论吧：根据《企业所得税法实施条例》第五十一条，公益性捐赠是指企业通过公益性社会组织或者县级以上人民政府及其部门，用于符合法律规定的慈善活动、公益事业的捐赠。第五十四条规定，赞助支出是指企业发生的与生产经营活动无关的各种非广告性质支出。根据上述规定并结合本案事实，企业支付给消防大队的“八一慰问金”，专用于节日优抚消防官兵，此属于典型的公益性捐赠性质，而不应是赞助支出的性质。而对于公益性捐赠，不超过年度利润总额12%的部分，准予扣除，看到了么？没有发票，照样税前扣除！在此我欢迎我原在国家税务总局进修学院（江苏扬州原国家税务总局党校）的同学一并讨论！
四、从刑法犯罪构成要件：不具备刑法的构成四要件中的主观认定
请允许我引用张明楷《刑法学》（下）第813页的内容（法律出版社），刑法第201条第四款逃税罪的处罚阻却事由，必须从四个方面把握，第一：任何逃税案件，首先必须经过税务机关的处理，如没有处理或不处理的，司法机法不得直接追究行为人的刑事责任，第二：只要行为人接受了税务机关的处理，就不应当追究刑事责任。第三：只有当行为人超过了税务机关的规定期限而不接受处理，司法机关才能追究刑事责任，第四：但书规定的二次是指已经受到过二次行政处罚，即第三次再沈税的，才否定阻却事由！ 亲爱的法官，请您留意：您在判决书上写上金句：国家税务局宜昌市税务局2017年11月24日向湖北景某建材技术有限公司下达了《税务处罚决定书》，截止2017年12月19日该公司仅缴纳滞纳金92000元。而进入司法程序的时间是2018年8月20日，枝江市公安局立案侦查，那就能下定论：在行政处罚程序中，当事人在主观上，就认了要缴，而不是拒缴，只是履行上不完全，能不能肯定：当事人已经接受了行政处罚的意思表示呢？何况这一程序，是发生在税务行政处理程序阶段，而不是发生在司法侦查审判阶段，就算退一亿步来说，就算您依犯罪思路来判案，刑法的直接主观故意是必须考虑的，检官没有证明直接故意存在，为何当事人这一典刑的阻却事件您没有采信？那正当防卫针对严重侵害的行为算不算刑事责任的阻却事件呢？算不算无罪呢？
五、税务机关行政处罚：存在不恰当之嫌的可能
尊敬的法官，您的判决书有二句金言，引起的我对税务局行政处罚的质疑：枝江市人民检察院指控：2012年至2014年，被告单位湖北景某建材技术有限公司逃避缴纳税款767343.21元，国家税务局宜昌市税务局2017年11月24日向湖北景某建材技术有限公司下达了《税务处罚决定书》，我不知是什么原因，没有看到写2012年的日期，请允许我引进《征管法》第86条及北京大学财税泰斗刘剑文教授讲解的内容，违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚，也就是说追究时效是五年，那么2012年11月24日前的税务就算是违法行为吧，您觉得应不应当进行税务行政处罚呢？请您留意追征税款行为与税务处罚是二码事，我可得要多哆嗦一句了！那种下来，您在计算“偷税”与应纳税的总的比例时，是不是有误呢？那若是达不到这个指控罪名的法定规定的比例呢？您说要不要再次审核与审查呢？进一步推理：尊敬的税务局长，您可否知：此时此刻：想借用别人一句话来感慨：“你办的其实不是案子，而是别人的人生”，北京市人民检察院刘哲检察官的感慨，深有体会！
六、本文分析，仅限于对判决书文本的粗浅见解， 不作为当事人的辩护词，也不作为其他用途，仅在一定微信圈子里讨论！ 从中央《关于民营企业及经营者轻微犯罪依法免责免罚清单》以及认罪认罚制度，以及当事人的辩护律师辩护：有自首情节，可从轻或减轻处罚；有客观经济困难，主观恶性较小职务行为，系从犯，应减轻处罚；有自首情节，可从轻或减轻处罚；主观恶性较小，犯罪情节较轻，认罪、悔罪，初犯、偶犯，可对其从轻处罚认罪、悔罪，可从轻处罚；建议适用缓刑，并以较低标准确定单位及个人罚金数额，表面上：这份判决书，逃税事实确凿，被告犯罪确定，辩护振振有词，公诉机关宽仁，缓刑不进牢房，各方皆大欢喜， 实际上，本案当事人的辩护应该说是失败的！但愿本案依法治的进步能翻案！不应当成为国家经济建设路上的笑料与障碍！（如果非要我举一个标准的逃税罪例子：来认识逃税罪的本质与表象，那我仅假设一个案：例某房产公司卖楼的收入隐藏不报税，收入的钱进自已的口袋，经税务局催仍不申报且超期且过比例！就算标准的逃掉不交税占为已有的罪）！另外我认同：中华全国律协财税法主任刘天永所言：中国的税务律师还要很长的路要走，甚至是坷坎中充满艰难！某些地方的一个税务行政机关的文件能通畅无阻得到法官手上且得到法官不用思考的认可现状，在未来五年内，要税务律师努力！值得庆幸的是：国家税务总局武汉市税务局（省级）领导肖 路及时在《税务研究》2020年第9期发表论文：国家税务总局要尽快建议税务行政诉讼案例指导，并讨论了该制度对推动税收法治建设的治理价值，同时我们也看到，中国市场上近期成立许多税务律师事务所，当然有些税务律师事务所是针对涉外国际税收业务，但不可否认：中国税法法治很快迎来阳光明媚的一天，我们拭目以待！再次感谢我的伙计，同事，领导，老板！感谢你们的支持与关爱！