案例1：西安安达房地产开发集团有限公司、沈良洪建设工程施工合同纠纷

案号：（2019）最高法民申652号

裁判要旨：出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工的事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款。就本案而言，沈良洪借用正丰公司资质，以正丰公司项目部的名义进行建设工程活动，是本案工程实际施工人。且结合本案证据，可以认定安达公司对于沈良洪借用正丰公司资质的事实应系明知，安达公司与沈良洪建立了事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任。

案例2：四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷案

案号:（2019）最高法民再329号

裁判要旨：朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。

案例3：贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷

案号：（2016）最高法民终361号

裁判要旨：出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款，出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。

就本案而言，陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人，华隆煤业公司对此明知，并与陈荣等人建立事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任

从以上案例可知，发包人对实际施工人借用资质的事实知情，且未提出异议，即双方建立事实上的建设工程施工合同关系，此时实际施工人可直接向发包人主张工程款。另外，笔者认为此处的知情除了事前知情即在签订合同时就已知情外，还应包括事中知情即在签订合同后知情，因为发包人在签订合同后或建设工程施工过程中才得知实际施工人系借用有资质企业的名义进行施工的，应当意识到借用资质行为的违法后果会导致合同无效及造成相应损失。若其未明确提出异议，应视为发包人认可实际施工人该行为，双方亦建立事实上的建设工程施工合同关系，日后发包人便不得以事前不知情作为不支付工程款的抗辩理由。

（二）涉案工程质量合格

除了需证明发包人对实际施工人借用资质系知情外，实际施工人主张工程款还应证明涉案工程质量合格。因为工程质量是建筑工程的生命，考量实际施工人是否有权请求支付工程价款的着眼点在于工程质量是否合格。因此无论是建设工程相关裁判案例抑或是法律法规，其背后的裁判思路或立法宗旨均强调工程质量的重要性，并认为工程质量合格是支付工程款的必要前提条件。笔者认为目前实务中认定工程质量合格主要有以下三种情形。

竣工验收指的就是工程完工以后对全部工程项目进行的一次全面验收，是在建设工程项目竣工后开发建设单位会同勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位共五方单位，对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验，取得竣工合格资料、数据和凭证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此工程经竣工验收质量合格，即便建设工程施工合同无效，相关权利主体也可依据该条司法解释主张工程款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效情形下，承包人需工程竣工验收合格才能主张工程款。但笔者认为主张工程款的前提条件不能严格局限于“建设工程经竣工验收合格”，该条规定背后的立法宗旨应是主要强调工程质量合格作为主张工程款的前提条件。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合质量约定为由主张权利的，不予支持。”其背后的法律逻辑亦说明了即便工程未经竣工验收，一旦发包人擅自使用工程便可推定工程质量合格，承包人或实际施工人便可以工程质量合格为由要求支付工程款。具体案例如下：

案例1：安徽同聚祥实业有限公司、安徽梅龙建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：（2019）最高法民申1242号

裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”二审法院查明，案涉工程1#-8#厂房已经竣工验收合格，9#-14#楼进行了预验收，案涉工程均已交付同聚祥公司占有使用。因此，同聚祥公司关于案涉工程未竣工验收合格，尚不具备支付工程价款的条件的再审申请理由不能成立。

案例2：贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷

案号：（2016）最高法民终361号

裁判要旨：案涉工程已经交付华隆煤业公司，尽管华隆煤业公司上诉主张诉争工程尚未经过竣工验收，但根据《建筑法》的规定，建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程施工合同司法解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合质量约定为由主张权利的，不予支持。发包方华隆煤业公司违反法律规定擅自使用，可视为其对建筑工程质量认可或自愿承担质量责任，故华隆煤业公司该项上诉主张事实依据和法律依据不足，不予支持。

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，该活动需经过严格的流程，并且由审判机关行使监督权。在建设工程纠纷中，建设工程各方主体常常对工程质量存在争议，在各方对工程质量是否合格无法达成一致时，此时便只能通过司法鉴定来确定争议事实。通过工程质量鉴定得出的鉴定意见，若经过质证后，异议人无合理充分的理由否定鉴定意见，法院一般会采信司法鉴定得出的鉴定意见。因此，工程质量鉴定也是认定工程质量是否合格的一种手段，承包人或实际施工人在无法证明工程质量是否合格时，可向法院申请工程质量鉴定从而主张工程款。

结论
综上，借用资质的实际施工人要直接向发包人主张工程款，应首先证明发包人对借用资质的事实是明知的，双方建立了事实上的建设工程施工合同关系。其次，实际施工人还需证明涉案工程质量合格。


李健安：广东盈隆律师事务所商事团队实习律师，负责协助律师团队处理各类疑难复杂民商事案件、刑事案件、执行案件等业务。业务领域：建设工程、知识产权、不良资产处置与执行、公司股权。联系电话：13827040125