律谈|评刑诉法解释增设的案外人（有独立请求权第三人）制度
观点/研究
评刑诉法解释增设的案外人（有独立请求权第三人）制度
作者 | 魏远文
广东盈隆律师事务所管委会副主任
经济与职务犯罪法律事务部副主任
第三人，一般是指民事诉讼法中的有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人。在刑事诉讼法中，犯罪嫌疑人、被告人以外的被害人、证人、鉴定人等参与到刑事诉讼中，一般被称之为诉讼参与人。2021年3月1日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2021年《刑事诉讼法解释》）增设第279条则规定了“案外人”制度，其第二款规定：
案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。
应当说，2021年《刑事诉讼法解释》279条规定的案外人制度，类似于或相当于民事诉讼法中的有独立请求权的第三人。《民事诉讼法》第56条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”在民事诉讼中，有独立请求权的第三人参加诉讼后，诉讼程序呈现出三方结构的复杂诉讼形态，并非单纯的原告对被告。
比如，原告起诉被告，主张对诉争房产具有所有权，但是案外第三人则要求参加到诉讼，主张其才是真正的所有权人。同样的道理，《刑事诉讼法解释》确定的案外人与《民事诉讼法》中的有独立请求权的第三人具有异曲同工之妙，亦是案外第三人对于公诉机关主张的被告人持有的赃款赃物有异议，认为自己才是财物的合法权利人，相关财物不应当被没收。刑事诉讼程序针对财产没收诉争问题，亦呈现出复杂的三角结构。
事实上，2012年颁布的《刑事诉讼法解释》也规定了案外第三人制度，其第440条规定，“案外人对被执行财产提出权属争议的，人民法院应当参照民事诉讼法的有关规定处理。”该规定被2021年《刑事诉讼法解释》第528条规定所吸收，第528条的后半句规定：“案外人对被执行标的书面提出异议的，人民法院应当参照民事诉讼法的有关规定处理。”
有人或许会主张，假如2012《刑事诉讼法解释》第440条已经规定了执行阶段的案外第三人制度，为什么还要在第279条嫁接民事诉讼程序的有独立请求权的第三人制度呢？
首先需要说明的是，《刑事诉讼法解释》第528条规定的执行阶段案外人参照民事诉讼法的有关做法，主要指的是《民事诉讼法》第227条规定，本条款规定：
（1）执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。（2）案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
根据该规定，（1）假如案外第三人对法院执行部门查扣的执行标的有异议的，可以在执行阶段以案外第三人提出执行异议；（2）但是，如果执行所依据的原判决、裁定错误的，则只能提起审判监督程序。在民事诉讼程序中，为了防止在执行阶段发现原判决裁定错误，进而频繁地发动审判监督程序，在民事诉讼阶段设立了有独立请求权的第三人制度，以及第三人撤销之诉。
同样的道理，在刑事诉讼程序中，依照2021年3月1日起实施的《刑事诉讼法解释》新增设第521条的规定，刑事裁判涉财产执行的判刑执行包括五大类：（1）罚金、没收财产；（2）追缴、责令退赔违法所得；（3）随案移送的赃款赃物；（4）随案移送的供犯罪所用本人财物；（5）其他应当由人民法院执行的相关涉财产的判项。这里的五大项财产判项，第一项与第二项判项下的被执行财产在判决时，未予以特定化，需要执行部门在执行过程中予以特定化，执行部门确定错误的，案外第三人可以提出执行异议；
但是，对于第三项、第四项裁判错误的，刑事裁判已经对相关财产特定化，基于审执分离原则，案外人提出执行异议的，执行部门无法做出审查判断，案外第三人只能根据新增设的《刑事诉讼法解释》第457条2款第7项申请启动审判监督程序。该条项规定：“对违法所得或者其他涉案财物的处理确有明显错误的”，人民法院应当重新审理。
因此，基于刑事裁判涉财判项对于部分违法所得、犯罪工具已经被查封扣押予以特定化的，第三人对此有异议的，在刑事执行程序中无法救济的，为了防止审判监督程序的发动，刑事诉讼阶段的案外人制度应运而生。应当说，刑事诉讼阶段与执行阶段的案外人制度，对应的是有独立请求权第三人制度与案外人异议制度。
比如，犯罪行为人甲承租第三人的的油轮，长期从香港运输红油走私入境的，后该油轮被缉私部门扣押的，根据《刑法》第65条规定，“供犯罪使用的本人财物应当予以没收”，该邮轮属于案外第三人所有，出租人有权参加到刑事诉讼审理程序中，作为案外第三人，有权主张其所有的油轮不应当被没收。
假如案外第三人没有在诉讼程序参加庭审，在执行阶段才提出执行异议，人民法院的执行部门无法救济，其只能启动审判监督程序。这会影响刑事判决的确定性！
纵观2021年《刑事诉讼法解释》对刑事裁判涉财产执行的规定是十分彻底的。毫不夸张地说，“天不生仲尼（解释），万古（刑事涉财产执行）如长夜”。过往的刑事涉财产裁判十分之混乱，刑事财产执行也宛如车祸现场般。
以刑事退赔的执行来看，有人对部分地区法院做过调研，某市两级法院2009-2011年责令退赔判决及其执行情况予以统计发现，责令退赔判决总量巨大，但能立案执行的却寥若晨星，三年仅36件，占判决数的4.6%。其中执行成功（含强制执行、执行和解）的仅有10件，占判决数的1.3%。而在这10件成功执行的案件中，7件都源于该区法院审理的一起非法经营案件，均取决于一个偶然因素。
因此，以刑事裁判的案外第三人制度为例，该如何衔接该制度呢？对此，需要解决的问题是：有独立请求权的案外第三人如何参加到刑事诉讼程序中呢？
按照2021年《刑事诉讼法解释》规定，有独立请求权第三人参加刑事诉讼程序有两种办法：一是由法院听取其意见；二是必要时，通知案外人出庭。照民事诉讼程序中的有独立请求权第三人的参加方式，案外第三人可以依申请参加。亦即，在审判阶段，案外第三人对查封扣押财物提出权属主张的，并申请出席法庭的，人民法院经过审查后，认为确有必要参加庭审的，应当准许其参加庭审。
假如「不必要出庭」，合议庭只需听取其意见。问题在于：何为不必要，以及不必要时，该怎么听取呢？
对此，笔者认为，对于案外第三人在刑事侦查阶段或者审查起诉阶段，已经接受询问，证实形式上由其所有的相关财物属于赃款赃物的，对于检察机关拟移送人民法院做没收处理无异议的，合议庭只需要庭外听取其意见即可（必须听取意见核实），无需通知其出席法庭。
但是，假如案外第三人对检察机关没收查封扣押财物有异议的，应当考虑在庭前会议听取其意见。根据2021年《刑事诉讼法解释》新增的第228条第1款第9项之规定，庭前会议可以“对涉案财物的权属情况和人民检察院的处理建议有异议”，听取控辩双方的意见。因此，庭前会议是听取案外人意见的重要方式。
假如没有召开庭前会议，或者召开庭前会议后，检察机关的说明又无法释清案外第三人的疑虑，案外第三人不撤回参加庭审申请的，人民法院应当考虑通知该案外第三人出席法庭。
或许，有观点认为，人民法院在庭前听取了第三人的意见后，第三人坚持认为不应当没收相关涉案财物的，也可以决定不通知案外第三人到庭，直接根据在案的事实与证据，对涉案财物做出没收处理。对此，我们认为，这违反了辩论原则。
第一，根据2021年《刑事诉讼法解释》第228条第2项的规定，“对第一款规定中可能导致庭审中断的程序性事项，人民法院可以在庭前会议后依法作出处理，并在庭审中说明处理决定和理由。”这就意味着，对于涉案财产处理等实体性事项，庭前会议不能直接做出决定。
第二，刑法亦严格贯彻该辩论原理的，我国刑事诉讼法在2012年修改时增设“违法所得没收程序”，针对贪污贿赂、恐怖活动以及走私犯罪、洗钱、黑社会等犯罪活动等犯罪嫌疑人、被告人死亡或者逃匿的，采取特别程序启动违法所得没收。当赃款赃物由被告人占有且被告人到案的时候，才可以进行没收。被告人尚未到案的、死亡的或者案外第三人的财物（如赃物由案外第三人善意取得），不能由普通刑事案件审判程序予以没收。
所谓“辩论原则”，是指当事人在法庭上对公诉机关出示的证据和法律适用观点，有权提出反驳观点，并陈述自己的意见。辩论原则的例外，只能是有利于当事人的决定或者证据采信。比如2021年《刑事诉讼法解释》第271条规定：
对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。
因此，假如合议庭决定没收案外第三人的财物的，属于不利于案外第三人的决定，不准许其参加庭审，妥妥地违反了辩论原则。
第三，不准许对没收有重大异议的案外人参加庭审，剥夺了案外第三人的上诉权，案外第三人只能通过审判监督程序予以救济，这使诉讼程序更加繁琐。刑事诉讼法准许犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序中，利害关系人参加庭审，并赋予上诉权等权利，也就没有理由不赋予普通刑事程序中案外第三人的诉讼地位，准许其到庭参加诉讼，并准予其不服上诉。二者在刑事诉讼程序中的地位，并无二致。
更为重要的是，违法所得的没收程序中的利害关系人可以依申请参加庭审，案外第三人也是利害关系人，若不能依申请参加庭审，这难以做出合理的解释。本质上，赋予案外第三人的防御地位，可避免合议庭错误追缴违法所得，错误对被告人的量刑做出从宽处罚。案外第三人参加庭审的制度价值，要高于违法所得没收程序中的利害关系人。
案外第三人申请参加庭审程序的，假如人民法院决定通知其参加的，是否必须由本人出席呢？
需要指出的是，基于刑事诉讼程序惩罚的忌惮，并非所有案外人都乐意出席法庭说明情况。比如，出借银行账户的案外第三人，该银行账户内的赃款事后都被犯罪行为人转移走，账户内剩余的款项均为案外第三人的自有资金的，案外第三人未必乐意出庭，因为出庭时意味着刑事法律风险。
因为莫名的惧怕而不出席法庭说明情况，站在全知全能的上帝视角，一定会出现财产被错误裁判。因此，笔者认为，可以参照犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序中利害关系人参加庭审的诉讼程序，可以不由本人出席。
第一，案外第三人可以委托诉讼代理人参加诉讼，也可以由本人参加诉讼。要不要亲自出席法庭的关键要素是，委托人能不能自由处分自己的诉讼权利，进而由代理人代为行使。本质上，案外第三人参加刑事诉讼庭审程序，是民事程序镶嵌在刑事程序中，对于涉案被查封扣押的财产主张权利，属于民事权利的主张，案外第三人可以做出自由处分，其可以委托诉讼代理人到庭说明情况。
第二，对没收违法所得或者驳回申请的裁定，案外第三人可以提出上诉。肯定案外第三人的地位，必须赋予其上诉权，没有赋予上诉权，只能因为审判监督程序导致刑事裁判的不稳定性。
第三，案外第三人非因故意或者重大过失在第一审期间未参加诉讼，在第二审期间申请参加诉讼的，人民法院应当准许，并撤销原裁定，发回原审人民法院重新审判。
「本文完」
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