对于签订在2021年1月1日前签订了借款担保合同并办理抵押预告登记，因借款人违约，银行在2021年1月1日前起诉且至今尚未审结或者2021年1月1日后起诉的案件，银行能否依据《担保制度解释》第五十二条第一款规定主张优先受偿权呢？该问题实质上涉及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（下称“时间效力规定”）的理解与适用问题。笔者通过ALPHA检索相关案例发现，不同法院对此有不同的裁判。
（1）没有引用《时间效力规定》直接适用《担保制度解释》——吉林银行股份有限公司大连分行与王晶、大连先锋房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一审民事判决书 大连市中山区人民法院 （2021）辽0202民初343号 2021年02月22日
——本院认定抵押权自2015年4月22日起设立。 依照《中华人民共和国民法典》第三百九十四条、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十六条、第六百六百八十八条、第七百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零三条规定，判决如下：……五、原告吉林银行股份有限公司大连分行就被告王晶名下位于大连市旅顺口区房屋享有抵押权，有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
（2）依据《时间效力规定》第一条第三款——“法律事实持续”——洛阳中富房地产开发有限公司、上海浦东发展银行股份有限公司洛阳分行金融借款合同纠纷二审民事判决书 河南省洛阳市中级人民法院 （2021）豫03民终1847号 2021年03月31日
——依据《中华人民共和国民法典》第四百一十条、第五百七十九条、第六百七十六条、第六百八十八条、第六百九十一条，《时间效力规定》第一条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：……
（3）依据《时间效力规定》第二条——“有利溯及” ——中国工商银行股份有限公司安阳分行与任俊山、安阳通瑞达房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一审民事判决书 安阳市殷都区人民法院 （2021）豫0505民初203号 2021年02月26日
——保证期间为主债权履行期间届满之日起两年，且至涉案房屋已办理抵押登记前。双方于2015年4月22日办理抵押权预登记，抵押房屋所在楼盘已办理首次登记，抵押房屋尚未办理产权证，因此，本院认定抵押权自2015年4月22日起设立。
（4）依据《时间效力规定》第三条——“新增规定溯及”——中国农业银行股份有限公司宜宾翠屏支行、夏江宁金融借款合同纠纷二审民事判决书 四川省宜宾市中级人民法院（2021）川15民终190号 2021年02月09日
——本院认为：……根据《时间效力》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定”的规定，本案纠纷虽是基于《中华人民共和国民法典》施行前签订的合同引起，但在《中华人民共和国民法典》施行前的法律及司法解释并未规定预告登记权利人对抵押预告登记的房屋是否享有优先受偿权，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》对此进行了明确规定，且该司法解释系根据《中华人民共和国民法典》制定，故本案确认农行翠屏支行是否对案涉房屋享有优先受偿权，应适用《中华人民共和国民法典》及其司法解释。
——中国建设银行股份有限公司佛山三水支行与梁静韵、佛山市华尚致远房地产开发有限公司金融借款合同纠纷民事一审判决书 佛山市三水区人民法院 （2021）粤0607民初323号 2021年02月05日
——本院认为：建设银行与梁静韵在签订借款合同时，约定……，双方并办理了预告抵押登记，该法律事实发生在民法典实施之前。……根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定，认定建设银行与梁静韵之间的抵押权自预告登记之日起设立，对建设银行和华尚致远公司更有利，但不利于梁静韵，也影响了当事人之间的交易安全。故建设银行和华尚致远公司主张按有利原则适用民法典上述担保制度的解释，本院不予支持。
笔者认为，在按揭贷款业务中，银行与借款人之间存在借贷、担保两个法律关系。借款人因不履行主债务（即还款义务）构成违约，导致借款人需向银行履行从债务（即担保责任）。因此，若借款人的违约行为构成要件发生于2021年1月1日后，可依据《时间效力规定》第一条第二款的规定适用新法；若借款人的违约行为构成要件发生于2020年1月1日前，则可依据《时间效力规定》第二条“有利溯及”的规定适用新法。具体分析如下：
第一，根据《时间效力规定》第一条第二款规定适用新法的情形。《时间效力规定》以法律事实的发生时间作为确定新旧法交替之际的民事法律适用依据。按照民法学通说，所谓法律事实，是指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。如合同签订、合同违约，是引起权利义务发生、变更的法律事实；而合同履行完毕，则是引起民事权利义务消灭的法律事实的，但违约状态延续不属于法律事实持续。例如，借款担保合同中约定，借款人连续三期或者累计六期不能按时还款，则贷款人（银行）有权提前收回借款本息和（或）处置抵押物。若借款人连续三期或累计六期中的其中一期逾期还款行为发生在2021年1月1日后，则可依据《时间效力规定》第一条第二款规定适用新法。但如果上述行为发生在2021年1月1日前，只是一直持续至2021年1月1日以后，则不能依据《时间效力规定》第一条第二款规定适用新法。
第二，不应适用《时间效力规定》第一条第三款“法律事实持续”的理由。虽然担保债务的履行受制于主债务的履行情况，具有或然性，但担保人履行担保责任并不处于持续状态，因此担保合同为非持续性合同。若借款人的违约行为构成要件发生于2021年1月1日前，只是违约状态持续至2021年1月1日后，则不能依据《时间效力规定》第一条第三款的规定适用新法。
第三，不应适用《时间效力规定》第三款“新增规定溯及”的理由。刊登于《人民司法》2021年第10期的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定的理解与适用》一文指出，《时间效力规定》第三条的“新增规定”主要是指法律规则层面的新增，例如人格权编的大部分规定，合同编关于债权债务的一般规定、关于保理合同的规定，等等。而表面上是语句或文字表述上的新增，实际上是法律规范的要件、法律后果等的增加的规定，属于修改原有法律规定的“改变规则”，不属于《时间效力规定》第三条所调整的范围。从前述预告登记制度的由来及司法实践变迁过程可知，与《物权法》第二十条规定的预告登记制度相比，《民法典》并无做实质性的修改。而《担保制度解释》规定的在特定条件下抵押预告登记权利人具有优先受偿权，是最高人民法院根据司法实践经验对《物权法》预告登记规则的改变，并不属于新增规定。
第四，依据《时间效力规定》第二条“有利溯及”之规定适用新法的理由。法不溯及既往是法的效力的一般原则，其法理基础在于对信赖利益的保护。《时间效力规定》第二条将更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的“三个有利于”作为有利溯及的标准。刊登于《人民司法》2021年第10期的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定的理解与适用》一文指出，在有利溯及的判定上，应当限定在对各方当事人均更加有利或者至少对一方更加有利的同时不损害其他方权益的情形。笔者认为，对民法典施行前的预告抵押登记行为适用新法，符合“有利溯及”的三个条件，理由如下：
首先，适用新法更有利于保护银行及开发商的利益。适用新法认定银行对抵押财产享有优先受偿权，使银行债权更有保障，同时使开发商的阶段性担保责任因抵押权的设立致使担保责任期间届满而得以免除，适用新法对银行及提供阶段性担保的开发商均更加有利。
其次，适用新法并没有减损借款人的合法权益。即使不适用新法确认银行对按揭房屋享有优先受偿权，借款人还是应以其一般财产（全部财产）履行还款义务，银行在执行阶段仍然可以要求法院强制执行借款人包括按揭房屋在内的全部财产以获得受偿。
在实务中，预告抵押登记具备了转为本登记的条件但却没有办理本登记的主要原因是借款人不予配合。更有甚者，某些借款人故意不办理抵押登记，并与第三人恶意串通提起虚假诉讼，损害银行及开发商的合法权益。在司法实践中，银行或者开发商要证明借款人与第三人恶意串通的难度较大，且诉讼成本较高，往往被动接受对己不利的诉讼后果。
再者，适用新法更符合各方当事人的合理预期，敦促借款人诚信履约，有利于维护交易安全。在按揭贷款业务中，之所以存在先办理抵押预告登记后办理本登记，皆因银行发放按揭贷款时，按揭房屋尚未办理所有权首次登记，不具备办理本登记的条件。为了促进商品房市场交易，满足借款人购房需求，银行先办理抵押预告登记作为过渡性担保措施发放贷款，并要求开发商提供阶段性担保，待条件成就再后办理本登记。
◆ （1）借款人在与银行签订借款担保合同时，其本意是以按揭房屋为按揭贷款提供抵押担保。
◆ （2）对于借款人、银行、开发商而言，各方均知悉条件成就时需补办本登记，银行获得按揭房屋的优先受偿权是各方共同追求的结果。
◆ （3）对于借款人的其他债权人，因抵押预告登记已公示，其完全有条件在与借款人交易前获悉相关信息并衡量风险后做出选择。根据日常生活经验法则，借款人的其他债权人完全可以预测银行与借款人将抵押预告登记会转为本登记。
因此，各方对于将来银行对按揭房屋享有优先受偿权具有合理预期。
此外，适用新法确认特定条件下银行对抵押财产享有优先受偿权，更能敦促借款人诚信履约（包括及时配合银行办理抵押登记手续、按时还款等），更有利于维护交易安全，促进诚信社会建设。
综上，笔者认为对设立于2021年1月1日前的抵押预告登记，银行可依据《时间效力规定》第二条以及《担保制度解释》第五十二条第一款之规定，主张享有优先受偿权。
