律谈|浅论共同担保人之间的相互追偿问题
观点/研究- 原创
- 广东盈隆律师事务所
- 刊載日
- 2021-05-18
一、问题的提出：共同担保人之间能否相互追偿？
共同担保人之间的相互追偿问题，是指对于同一债务，有两个以上的第三人为债务人提供担保，当其中一个担保人承担了担保责任之后，能否向其他担保人追偿的问题。本文所讨论的担保人，仅指提供担保的第三人，而不包括以自己财产提供担保的债务人。
民法典第392条以及第700条明确赋予了共同担保人向债务人追偿的权利，但对于共同担保人之间是否可以相互追偿的问题，则没有作出明确规定。这由此引发了司法实务界的一个重大疑问——同一债务有两个以上的第三人提供担保的，已经承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿？
二、一锤定音：《担保制度司法解释》第13条明确原则上共同担保人之间不可以相互追偿，但在四种例外情况下可以相互追偿。
《担保制度司法解释》第13条对于共同担保人之间的内部追偿问题作出了明确规定。该条规定，同一债务由两个以上第三人提供担保，原则上承担了担保责任的担保人不可以向其他担保人追偿，但有以下情形之一的除外：（1）担保人之间约定相互追偿及分担份额；（2）担保人之间约定相互追偿、但未约定分担份额；（3）担保人之间约定承担连带共同担保；（4）担保人之间未约定相互追偿且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印。同时需要注意的是，在上述四种例外情形中，担保人行使追偿权的顺序是不同的。在第一种例外情形中，已经承担担保责任的担保人无须先向债务人追偿，就可以直接向其他担保人追偿。在第二、三、四种例外情形中，已经承担担保责任的担保人应当先向债务人全额追偿；向债务人不能追偿的部分，才能按照内部分担份额比例向其他担保人追偿。
由此可见，在共同担保人之间能否相互追偿的问题上，现行立法采取的基本观点是：共同担保人之间能否相互追偿，应该以共同担保人之间是否具有相互追偿或者承担连带共同担保的意思联络作为判断标准。具体言之：担保人之间具有相互追偿的意思联络，需要通过当事人之间的明确约定来体现，即“担保人之间约定相互追偿”。担保人之间具有承担连带共同担保的意思联络，既可以通过当事人之间的明确约定来体现，即“担保人之间约定承担连带共同担保”，还可以通过当事人之间的共同行为来体现，即“各担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印”。
现行立法之所以采取这样的基本观点，其法律逻辑在于：设定担保应以担保人的合理预期和真实意思作为基础，只要法律尽可能尊重、满足了担保人的合理预期和真实意思，那么就是公平的。每个担保人在设定担保时都应当合理预见到债务人不能履行到期债务时须承担担保责任的风险，以及承担担保责任后向债务人追偿不能、可能要自担损失的风险。如果担保人想要规避这种风险，完全可以在设定担保时进行特别约定。例如，明确约定担保人之间可以相互追偿或者构成连带共同担保，或者要求与其他担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印；再如，可以明确约定担保范围或者担保份额。既然司法解释已经提供了大量降低担保风险的途径，如果担保人自己不选择，只能理解为担保人自愿独立承担上述担保风险。
三、仍需注意的两个重要问题
（一）已经承担担保责任的担保人能否通过《民法典》第700条规定的代位求偿权向其他担保人追偿？
《民法典》第700条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。于此同时，《担保制度司法解释》第18条也明确规定，同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。那么问题来了，既然《民法典》第700条以及《担保制度司法解释》第18条都规定已经承担担保责任的担保人享有代位求偿权（即法定继受债权人所享有的抵押权、质权等担保物权），担保人可以通过代位求偿权向其他担保人追偿，那么这种代位求偿权是否与《担保制度司法解释》第13条的规定相冲突呢？
笔者认为，上述代位求偿权与《担保制度司法解释》第13条的规定并不冲突，该代位求偿权应当受到《担保制度司法解释》第13条的约束。具体而言，若根据《担保制度司法解释》第13条，该担保人对其他担保人享有追偿权，那么该担保人有权基于代位求偿权、按照分担份额比例行使债权人对其他担保人享有的担保物权。若根据《担保制度司法解释》第13条，该担保人对其他担保人不享有追偿权，那么该担保人不得基于代位求偿权行使债权人对其他担保人享有的担保物权。写到这里，笔者举一个简单的例子说明一下这个问题。假设小王向小李借款100万元，为了担保这笔债务的履行，小陈用其A房屋提供抵押担保（已经办理抵押登记），小叶用其B汽车提供质押担保（已经完成交付），小吴提供保证担保。在债务到期后，小王不能偿还债务，小吴就对100万元的债务承担了保证责任。那么问题来了，小吴在承担保证责任后能否行使债权人小李对小陈、小叶的担保物权呢？如果根据《担保制度司法解释》第13条的规定，小吴对小陈、小叶享有追偿权，那么小吴可以按照内部分担份额比例行使对小陈A房屋的抵押权以及对小叶B汽车的质权。如果根据《担保制度司法解释》第13条的规定，小吴对小陈、小叶不享有追偿权，那么小吴就不可以行使对小陈A房屋的抵押权和对小叶B汽车的质权。
（二）已经承担担保责任的担保人能否通过债权转让的方式来变相实现对其他担保人的追偿权？
《民法典》第547条规定，债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。根据该条规定，担保人能否先从债权人处购买债权，然后取得与该笔债权有关的担保物权，从而变相实现对其他担保人的追偿权呢？在《担保制度司法解释》出台之前，担保人确实可以能够通过债权转让的方式来达到这样的目的，但《担保制度司法解释》出台之后，这种做法是不可行的。
《担保制度司法解释》第14条对于《民法典》第547条作出了限缩解释。《担保制度司法解释》第14条规定，同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持。也就是说，债权人将债权转让给担保人的，这种行为并非真正意义上的债权转让行为，而是视为承担担保责任。在共同担保人之间不能相互追偿的立法背景下，担保人可能和债权人恶意串通、通过债权转让方式使得自己免于承担担保责任，而由其他担保人最终承担担保责任。《担保制度司法解释》第14条正式为了规避这种道德风险而制定的。
既然担保人通过自己受让债权的方法是行不通的，那么担保人能否找一个“替身”来受让自己所担保的债权，从而实现对其他担保人的追偿权呢？在《担保制度司法解释》的征求意见稿当中，第14条第3款规定，如果担保人的控股股东、实际控股人及其直接或者间接控制的公司受让债权，或者担保人的近亲属受让债权，人民法院也会认定系担保人承担担保责任。担保人请求其他担保人承担担保责任的，同样不会得到法院的支持。
然而，《担保制度司法解释》的正式稿却将征求意见稿的第14条第3款予以删除，可见法律对于担保人以其控股股东、实际控制人等主体受让债权、然后再向其他担保人主张担保责任的做法是不予禁止的。也就说，担保人可以找一个“替身”，通过受让债权变相实现向其他担保人追偿的目的。其立法考量在于：规定担保人自己从债权人处受让债权后不能向其他担保人主张担保责任，可以理解为担保人实际承担的是担保责任而无法向其他担保人追偿，或者因债权人与担保债务人成为同一人而发生混同导致债权消灭。但是，若规定担保人的控股股东、实际控制人等主体从债权人处受让债权后，担保人不能向其他担保人主张担保责任，其并无任何法理依据。
四、担保人行使追偿权的实务建议
（一）在签订担保合同时，建议明确约定担保人之间可以相互追偿以及分担份额。
在签订担保合同时，明确约定担保人之间可以相互追偿以及分担份额，这对于担保人能够直接向其他担保人行使追偿权是至关重要的。
如上面所述，如果担保人之间仅约定相互追偿但没有约定分担份额、仅约定连带共同担保或仅在同一份合同上签字、盖章、摁手印，那么担保人就不能直接向其他担保人追偿，而需要先向债务人追偿，债务人不能清偿的部分，担保人才可以按照内部分担份额比例向其他担保人追偿。
目前，尚没有任何法律或者司法解释规定担保人对债务人的追偿权和对其他担保人的追偿权可以同时在同一诉讼中行使。这意味着：担保人需要先通过诉讼或者仲裁方式行使其对债务人的追偿权，取得胜诉判决、并申请强制执行债务人的财产。在债务人的财产不能清偿或者不足以清偿全部债务的时候，担保人才可以行使对其他担保人的追偿权。这样的追偿顺序大大增加了我们的维权时间和维权成本，我们要通过漫长的诉讼程序以及强制执行程序才可以最终实现对其他担保人的追偿权。
相反，如果我们在一开始签订担保合同时就明确约定担保人之间可以相互追偿以及分担份额，那么我们就可以直接向其他担保人行使追偿权。在司法实践中，我们往往会根据债务人、担保人的偿债能力来制定诉讼策略，如果债务人已经资不抵债，而其他担保人的财产十分充裕，那么直接起诉其他担保人对于我们而言是最为有利的。
（二）在承担担保责任时，要注意主张主债务或者担保债务所存在的抗辩事由。担保人没有主张抗辩事由而径行承担担保责任的，担保人再向债务人以及其他担保人追偿，可能不会得到法院的支持。
如果担保人以自己的财产提供抵押担保或者质押担保，那么担保人可以受到主债务诉讼时效期间的保护。若主债务诉讼时效期间经过，担保人可以援用主债务时效经过的抗辩权，拒绝承担担保责任。
如果担保人提供保证担保，那么担保人可以受到主债务诉讼时效期间、保证期间、保证债务诉讼时效期间的保护。若主债务诉讼时效期间经过，担保人可以援用主债务时效经过的抗辩权，拒绝承担保证责任。若保证期间经过，担保人对债权人的保证责任消灭，担保人可以拒绝承担保证责任。若保证债务诉讼时效期间经过，担保人可以主张保证债务时效经过的抗辩权，拒绝承担保证责任。
担保人在承担担保责任的时候，一定要特别注意上面提及的几个期间，如果出现期间届满的情况，一定要及时提出抗辩。如果担保人没有提出抗辩就直接向债权人承担了担保责任，那么日后再想向债务人以及其他担保人追偿，恐怕就难上加难了！这是因为，如果担保人明知存在抗辩事由仍然愿意承担担保责任，那么担保人明显存在过错，不符合担保人追偿权的成立要件。
（三）在承担担保责任时，要注意债权人在保证期间内是否向所有保证人主张保证责任；如果没有，将会导致保证人丧失对其他保证人的追偿权，此时保证人可以向债权人主张在其不能追偿的范围内免责。
在约定相互追偿的共同保证和约定承担连带共同保证当中，每个保证人的保证期间都是相对独立的，如果债权人没有在保证期间内向所有共同保证人主张权利，那么势必会导致部分共同保证人以保证期间经过为由拒绝承担保证责任。在这种的情况下，就会导致已经承担保证责任的保证人无法再向这些共同保证人进行追偿。由于这样的不利局面是债权人导致的，那么由此给保证人造成的损失也应该由债权人来承担。已经承担了保证责任的保证人可以依据《担保制度司法解释》第29条第2款的规定，向债权人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。
