建筑行业大量存在由没有资质的单位或个人承包工程施工，但是该单位或个人无法开具相应的发票，也无法向相关部门缴纳税款。因此，为了避免承包的单位或个人未依法缴纳税款，发包人一般都会要求在施工合同中约定由发包人代扣代缴税款。《税收征管法》第四条第二款之规定：“纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”根据《税收征管法》的规定，发包人和承包人应各自缴纳各自的税款。因此，发包人和承包人在施工合同中约定了由发包人代扣代缴税款的约定是否有效，发包人实际上为承包人代扣代缴的税款，能否被认定为发包人的已付工程款范围？

让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。          

相关案例：（2020）最高法民终496号

2011年4月3日，陕西航建公司与甘肃昊鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定由陕西航建公司承建甘肃昊鑫公司开发的庆阳CBD商务中心二期工程。

2011年10月13日，经履行招标程序，甘肃昊鑫公司确定陕西航建公司中标，并向陕西航建公司发出《中标通知书》，随后双方签订《建设工程施工协议》。

2015年8月4日，陕西航建公司向甘肃昊鑫公司提交《结算书》，甘肃昊鑫公司对陕西航建公司提交的结算书提出异议，陕西航建公司至今未向甘肃昊鑫公司移交工程竣工资料，也未配合甘肃昊鑫公司组织竣工验收，后双方对结算、付款等问题发生争议诉至法院。
       一审法院认为，对甘肃昊鑫公司提出应代扣税金4113027.40元的问题，一审法院认为，向税务机关缴纳税金是纳税主体应尽的义务，应由纳税主体自行向税务机关缴纳，不属于本案的处理范围。因此，一审法院在认定应付款中，并未将代缴的税金扣除。
       一审判决后，陕西航建公司不服，向最高人民法院提起上诉。
       最高人民法院认为，甘肃昊鑫公司提交的发票载明付款方为甘肃昊鑫公司，收款方为陕西航建公司，工程项目名称为“庆阳CBD商务中心二期工程”，金额为“50200000元”，税额为“1716840元”，该证据加盖了西峰区地方税务局代开发票专用章，与中国工商银行客户存款对账单、银行支票存根相互对应，能够证明甘肃昊鑫公司代陕西航建公司缴纳了案涉工程款5020万元的税款1716840元。二审庭审中，陕西航建公司认可双方有代扣代缴的约定，故本院对该证据予以认定。关于甘肃昊鑫公司上诉主张其代陕西航建公司交纳的税款1716840元是否应予扣除的问题。二审查明，甘肃昊鑫公司与陕西航建公司之间存在代扣代缴税费的约定，甘肃昊鑫公司已实际代陕西航建公司交纳了案涉工程款5020万元的税款1716840元，该款项应当从甘肃昊鑫公司应支付的工程款中予以扣除。本院对甘肃昊鑫公司有关其代缴工程税款1716840元应当扣除的主张予以支持。
       通过上述案例可知，最高人民法院的观点是，如果双方之间存在代扣代缴税款的约定，且实际上发生了代扣代缴的行为，该代扣代缴的税款应该认定为已付工程款的组成部分。而且，依法缴纳税款本来就是承包人的义务，先由发包人代扣代缴，并未损害承包人的利益。

               

      陈伟奇

       西南政法大学法学博士

       盈隆律师事务所合伙人、副主任

       盈隆法律研究中心主任

       擅长领域有：建设工程法律事务、

       公司并购重组法律服务、经济合

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